对照之下,举中国行政法学的发展为例,我国的统一公法学的理论基础是控权论思想和管理论思想的动态博弈。自上世纪九十年代以来,我国行政法纠缠于其理论基础究竟是“控权论”、“管理论”还是“平衡论”,这种学术研究态势从一开始就注定了该学科发展有“先天性缺陷”。[15]我们也就不难理解现在行政法学面临的尴尬局面:人们一面在抱怨行政法基础理论在解决现实问题时的无力,一面又在竭尽全力进行新一轮对“万能理论”的探索。其实我国现实的政治哲学,政党制度,宪政框架都是我们在分析现状时要予以考虑的,尤其是具体制度的变化往往被法律人所忽视。同时,这样庞大的研究内容也说明了社会科学研究的高度复杂性,如果要使理论能对现状作出解释同时对将来的行动提供指导,那么我们就必须对这些社会变量作出尽可能接近现实的评价和估计。功能主义学派最大的特点是其强烈的现实主义关怀。基于生态福利法治行政国家的理念,政府的角色由消极行政、干预行政、管制行政转向了给付行政和服务行政,由一元化的行政管理转向了多元化、多中心的社会治理,未来行政法的发展趋势是全方位的社会管理法,是一种新的管理法。我们应果断抛弃前工业社会对政府角色的定位。当今我国社会的根本问题不在于国家职能过于庞大,必须收缩;而在于国家职能在许多领域的缺位诸如社会保障、生态环境、资源保护等。真正值得担心的不是国家职能的庞大,而是违法行使的国家职能和怠于履行的国家职能。
此外,构建中国公法学,还需要做的工作是,完善公法学总论的逻辑结构。对公法主体作出某种统一的人性假定,以此为前提,基于既定的外在社会结构,根据公法主体趋利避害的本性,建构一套相应的公法制度体系,来提供足够的制约与激励,诱导或强制公法主体作出符合公法目标的行为选择,实现优化配置社会资源和公平分配社会财富。[16]传统公法中长期占统治地位的是单向控制的理念,缺乏正面激励的理念和机制。现代公法通过正反两个方面进行制度安排,在有效制约公共机构滥用权力与个人、组织滥用权利的同时,激励所有公法主体以符合公法目标的方式积极行使权力或权利,推动公法目标的全面实现。
五 结语
反思之余,我们还看到任何理论的实践以及发挥功用,都需要现实的制度支持。洞察域外制度,我们看到公法理论在英国与法、德两国的历史境遇一样,英国历史上之所以不承认公法以及公法理论研究不发达,除普通法观念外,其主要原因也许就在于“缺乏一套独特的公法制度”支撑,而现今对公法学科的承认,可以说正是由于已经有了相应的公法制度安排,这正是其公法理论形成的基石。反观法、德两国之所以有着发达的公法研究,不只在于其理论和观念上的认可,更在于其法律制度上有着相应的安排:私法案件由普通法院管辖、公法案件则由
宪法法院或
宪法委员会、行政法院等来处理以及来自司法实践的支持。