我国学者余晖则给出了一个比较通俗的规制定义。他认为,规制是指政府的许多行政机构,以治理市场失灵为己任,以法律为根据,以大量颁布法律、法规、规章、命令及裁决为手段,对微观经济主体(主要是企业)的不完全是公正的市场交易行为进行直接的控制或干预。[9]这一定义表明:规制是由特定的行政机构执行的;其次,规制行为的依据是相应的法规,这些法规可能来源于
宪法或其他由立法者制定的法律,也可能来源于行政机关依据授权原则制定的具体规章。在执行法规的过程中,规制者不断地作出各种命令、决定等裁决行为。
政府规制与政府对经济的宏观调控也是既有联系也有区别。宏观调控和规制,都是政府的经济行为,目的都在于创造一个有利于国民经济发展的客观环境,既能矫正市场缺陷,又有利于提高效率。区别在于,规制不具有宏观调控的一般性,而是个量的差别管理,是一般中的特殊,直接作用于市场主体的过程。从本质上讲,宏观调控是间接的、总量上的调控,它借助财政、货币政策等直接作用于市场,通过市场参数的改变,间接影响企业行为。而规制则是直接的、个量上的,它借助有关法律和规章直接作用于企业,规范、约束和限制企业行为。
规制是政府干预市场的手段之一。政府对经济的介入,一方面是采取宏观调控的方式,运用宏观政策工具改变市场参数,通过市场影响企业,但仅有的宏观调控是不够的,因为现实经济中还存在着许多不重视社会利益的企业决策与行为,需要政府直接介入,所以政府对经济的介入的另一个方式是依法对有关企业行为进行规制。[10]政府规制本身也是一个矛盾的统一体,每一个对市场交易一方进行制约的规制行为对另一方都具有相等或相反的效果。
对规制的广义上的分类,可以分为社会性规制[11],信息规制和经济性规制。其中社会性规制,例如安全与健康、环境保护、消费者保护等领域的规制,其公益正当性理由,一般集中于两种类型的市场失灵。第一,与提供商品或服务的企业存在现实的或潜在的合同关系的个人,能够获得的产品质量信息总是不充分的。结果是,不受规制的市场很难满足他们的偏好。第二,即使信息不对称问题不存在,市场交易的溢出效应(外部性)将对交易以外的第三人产生不利影响。为了解决这些问题,决策者可以从根据国家干预程度不同而进行区分的一系列规制工具中进行选择运用。在该谱系中干预程度较低的一端,我们可以划分为三种规制形式:信息规制,强制要求提供方披露商品或服务的质量信息的细节;“私的”规制,设定仅仅只能由从中受益的个人才能执行的义务;经济工具,通过非强迫性的,财政激励来引导合意的行为。而干预程度最强的事前批准,没有行政机关的许可或者授权,某一行为就是禁止的;在两个极端之间还存在着一项被广泛运用的规制工具—有时候被称为“指令与控制”的标准,它以刑事惩罚为后盾,被施加于产品提供者之上。
刚刚过去的一个世纪中,行政规制无论是在范围上还是强度上都出现了显著的兴起。市场以及私法秩序的其它复杂形式产生了巨大的效益,但也带来了市场的低效和失灵、社会经济权力和地位的滥用、环境恶化、安全风险、经济波动、社会贫困(dependency)和其它系统性的问题。为了回应私法和
刑法所带来的以上提及的弊病,立法机关通过了大量的行政活动计划来防治这些问题。这些行政活动主要诉诸于“命令与控制”(command and contro1)的规制方法,其中政府对于私方当事人的行为施加了大量的细节性的义务要求(作为或不作为):银行必须拥有一定量的最低资本额,发电厂不能超标排放导致空气污染的颗粒物质,我们必须把废纸和废铁同其它的废弃物分离开。
今天,几乎社会生活的每个领域都存在着政府的规制,我们的身体健康与经济安全和福利都要依靠它。无论是证券和财政、儿索福利、税收、国际贸易、住房供给、劳工雇佣,或者几乎所有其它的社会领域,近乎没有一个法律实践领域不牵涉到行政规制。
(二)行政法,对规制的规制?
在自由民主的社会中,行政规制本身即被行政法所控制。行政法规定了行政机构在政府系统中的结构性位置,详细指明了行政机构所必须遵循的决策程序,同时决定行政行为受制于独立司法审查的范围和可得性(availaility)。行政法提供了贯穿行政规制诸多不同的实体领域的普遍法律原则和程序。法学界关于政府规制的讨论主要是集中于行政管理程序以及对规制机构行为的司法控制上。行政程序受到立法、执法、司法三方面的控制。规制机构的行为必须遵守授予其全力的成文法及有关行政程序法规。
人们关于政府规制的讨论也开始关注政府规制的失效问题。很长时期里,人们在分析市场失灵与政府的相应对策时,总是假定,首先,政府政策一旦实施就能取得预期的结果;其次假定矫正市场失灵的过程是无成本的。而部门利益理论则强调,规制政策也许只满足了狭隘的部门利益,事实上还可能使得原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且,官僚政治理论的发展也表明,规制政策还可能使得社会承受负重损失。因此,关于政府规制的讨论还必须从成本—效益分析角度去考虑政府规制是否产生了有效的结果。
通过确保行政机构遵循公正和无偏私的决策程序、在立法机构委代的法定权限范围内活动、尊重私人权利,行政法的传统核心把焦点放在保证法治和保障自由等方面。在这里,行政法的功能主要是消极(negative)的:防止行政强制权力对于私方当事人的非法或专横的行使。
为避免规制失效,就政府规制而言,首要问题是规范政府的规制行为,确立和强化对规制者的规制。规制活动中,自主裁决权的存在,使规制者有可能滥用职权。规制活动中,自主裁量权的存在,使规制者有可能滥用职权,不按经济福利最大化原则规范行事,而是出于某一利益集团的利益,或凭主观意愿行事。因此要确立和强化对规制者的规制,保证规制者将消费者和企业双方的利益最大化作为行动基准,使规制保持应有的科学性和合理性。
行政法进入规制领域已经不是一两天的事情,由于寻租的性质,政府干预活动将呈现这样的规律:一项政府政策所造成的市场扭曲越是严重,有关人员和利益集团享有的租或剩余就越多,于是这项政策就越是难以得到矫正。以为内任何矫正扭曲的努力都会遇到既得利益维护者的强有力抵抗。
如何克服行政国家中行政权力的膨胀给私人的权利和利益带来的侵害以及侵害的可能性,如何保障行政权力在必要公共领域的积极功效的发挥,明确国家行政的目的以及实现该行政目的的途径、形式和手段并探讨行政权力形式过程中与各种权力、权利乃至利益之间的关系是各国行政法学共同研究的课题。行政法属于公法,公法深深根植于它所存在于其中的社会、政治、经济和历史背景,这样一种路径至少可以确保我们对公法性质的探求牢牢地扎根于各个时代的现实性之中。[12]在西方,寻求在社会发展的语境中表述和阐明公法问题是一种历史悠久的智识活动。[13]中国现代公法的语言、概念体系统统不是“本土资源”,而是西方的“舶来品”、移植物。我们面对的是中国的问题,但却需要在西方的思想传统中思考对策,这就是我们的知识困境。[14]