其四,以政策规范和规制司法裁量。政策是党和国家根据一定时期的形势和任务制定的调整相应社会关系的具有一定约束力,但不具有法律强制力的规范。例如,党中央和国务院根据当前国际金融、经济危机制定、出台的各种政策。对这些政策,法院在司法中行使裁量权时无疑应予考虑。当然,政策必须在宪法和法律的范围内制定,一些地方和部门违法出台的“土政策”则不应成为司法裁量的根据。例如,前一段时期,有关部门为贯彻中央应对当前严重经济局面而提出的“三保”(保增长、保民生、保稳定)要求而制定的安监执法“三不罚”政策(“首查不罚”、“整改过程中不罚”和“无严重后果不罚”)就不应成为司法裁量的根据。政策虽然可依据不同时空的不同社会形势,在法律留给执法者的裁量空间内选择最佳适用度。就法律责任而言,可选择的适用度即有从轻、从重、减轻、免除处罚等(而不能选择一律不罚)。政策在做这种选择时,除了要考虑形势、任务等基本因素外,还必须遵循法定裁量要件,尽管这些要件也有一定的“弹性”。但是,在任何情况下,政策,特别是地方和部门的政策,都不能突破法律。法律的效力高于政策,政策的调整必须以法律的裁量空间为限,不能突破法律的规定。违法的政策自然不能成为司法裁量的根据。
其五,以裁量基准规范和规制行政裁量。裁量基准是执法机关(包括行政机关和司法机关)专门为规范执法裁量制定的具体判断、裁量标准,通常是对法律、法规原则性、抽象性、弹性条款或裁量幅度过大的条款具体化、细化和量化。裁量基准不是法律,在一般情况下,执法者必须遵循裁量基准,但出现特殊情形,执法者可不遵循,而应在法律赋予的裁量权范围内作出行为。对此,执法者应在法律文书中说明理由。2008年4月2日《人民日报》曾刊登这样一个案例:某日,律师周某驾车行驶至云南省文山县境内省道210线某处时,被文山县交警大队执勤民警拦下,告知其行驶速度为每小时90公里,已超出该路段每小时70公里的限速。文山县交警大队根据《道路交通安全法》第90条的规定(该条规定:机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的,处警告或者20元以上200元以下的罚款),对周处以罚款200元、记3分的处罚。周不服,诉至法院,认为根据《云南省道路交通安全违法行为处罚标准暂行规定》(即行政处罚裁量基准),超速未达50%的,处罚款50-100元;超速超过50%的,处罚款100-200元。其超速未达50%,交警依法定处罚幅度最上限罚款没有充分法律根据。从以裁量基准规范和规制司法裁量的现代法治观点审视,《暂行规定》虽然不是法律,但它是依法制定的裁量基准,是限制执法者滥用裁量权的重要手段。在一般情况下,它应该得到执法者的严格遵守,违反即构成违法。但裁量基准又毕竟不是法律,在某些特定情况下,执法者可以不遵循,而在法律赋予的裁量权范围内作出行政行为。就本案而言,如违法者违法超速路段具有特别危险或当日气候特别恶劣,或违法者违法具有可能导致重大事故的某种特别情节,交警不遵循《暂行规定》而给予相对人以《道路交通安全法》规定的罚款最高限处罚是可以的。因为行政机关制定裁量基准时难于、甚至不可能对所有违法情形均予以考虑(如《暂行规定》就只考虑了违法者超速量一个情节)。当然,执法者不遵循裁量基准必须在法律文书中详细说明理由。否则,裁量权滥用即难于避免。