治理和克服“政府失灵”，首先要从立法上做起。法律所应当做的，是规定完善的制度和程序，防止政府的决策出现失误。法律对事不对人，着眼于防止最坏的情况的发生。对于立法者而言，他们在制定或修订法律时，在体制和制度设计上应当做最坏的打算，即针对严重危害资源和环境的政府决策。只有这样，才能从体制和制度设计上预防和杜绝严重违背科学发展观的政府行为的发生。
我国的环境法律恰恰缺乏这种针对最坏情况的制度安排。我国环境法律在体制和制度设计上存在四个重大缺陷。其一是缺乏上级政府环保部门制约下级政府的环保不作为或不当作为的制度安排。其二是缺乏防止政府主要领导人对本级政府环保部门依法履行职责进行不当干预的制度安排。其三是对负有环境保护职责的政府各部门的环境保护职责设定过于模糊和宽泛，行政自由裁量权的范围过大。其四是缺乏社会对于政府有关环境的行政决策和行政行为的制度安排。这四个缺陷，总体来说，就是缺乏对于政府行为的监督和约束。
我国的资源环境类法律，在制度安排上偏重于管制生产者和开发者，忽略了对管制者自身的监督和约束。这些法律中充满了针对生产者和开发者的管理制度安排，如污染控制类法律中的排污申报登记、排污许可证、排污总量控制、现场检查、限期治理、停业关闭、排污收费、行政处罚，以及资源类法律中的登记许可、监督检查、收费、行政处罚等等制度。但对于管理者即行政机关，这些法律的制度安排非常薄弱。有一些制度和措施如环境影响评价制度和“三同时”制度，本身应当是以规范政府决策和政府行为为主的制度，在我国的法律中却偏转为政府用来管理生产者和开发者的制度和措施。这些制度在设计上缺乏对于政府行为如环评审批行为和规划行为的监督和制约措施。又如，《中华人民共和国环境保护法》第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”。遗憾的是该法没有对这一政策性宣示作出可操作的制度安排和程序设计，使之成为一个典型的不具有操作性的条款和著名的立法败笔。因此，对资源管理者即政府的管理缺位或者失灵即“政府失灵”缺乏制度安排，是我国资源环境类法律的一个重大缺陷。[3]
相比较而言，美国的环境法律对监督和约束政府行为更加重视，并作出了很多具体的制度安排。在上个世纪60末期，标志着美国国会环境立法进入新阶段的第一部环境法律——《国家环境政策法》（National Environmental Policy Act，NEPA）就是一部专门针对联邦政府行政行为的法律。它提出了一项国家环境政策，要求联邦行政各部门都对照这项国家环境政策来检查本部门的法定职责，看是否存在同它不一致的地方。如有不一致，就要提出改革方案并报告总统。[4]可见，美国的环境立法，是从行政部门“开刀”的，首先对行政部门提出了遵守国家环境政策的法律要求。不仅如此，为保证这项新的国家环境政策在行政部门得到落实，国会在《国家环境政策法》中专门规定了环境影响评价程序，要求行政部门对其拟议中的可能对环境带来重大影响的行政行为的环境影响作出评价，从而以环境影响评价程序来改革和完善行政部门的决策程序。《国家环境政策法》改善了联邦行政部门的决策程序，使之更加注重人类活动与自然的协调，更加科学化。又如，经1970年大幅度修订的《清洁空气法》（Clean Air Act，CAA）规定联邦环保局可以对各州的空气污染控制机构提供最高可达州的空气污染控制计划的实施所需费用的五分之三的资助，但条件之一是州政府对联邦环保局作出保证，保证州的空气污染控制机构有能力制定一项全面的空气污染控制计划。[5]美国的环境法律中有一项更加严厉的对于州政府的监督措施，叫做“联邦代为执行期（period of federally assumed enforcement）”。[6]例如，《清洁空气法》规定，当联邦环保局长发现由于州未能有效地实施《清洁空气法》实施计划而导致该州普遍存在违反《清洁空气法》的现象时，他必须通知该州政府。如果在发出通知30天以后该州仍然普遍存在违法现象，他必须公告这一情况并取代州政府执行该州的《清洁空气法》实施计划，直到该州政府使他满意地相信州政府将有效地实施该计划时为止。这种制度是一种典型的防止州政府出于保护地方经济等原因而宽容污染者的制度，是一种防止最坏情况发生的制度安排。尽管美国联邦环保局从来没有动用过这个手段，但法律有必要作出这样的安排。
