3. 抢劫罪说
我国个别学者持抢劫罪说,认为“杀人以后,见财起意,又将其财物拿走的,对此应该以故意杀人罪和抢劫罪实行数罪并罚,因为行为人基于杀人的故意,实施杀人的行为,构成故意杀人罪,后又基于非法占有被害人财物的故意,实施了抢劫行为,构成抢劫罪。”[13]但是,这种观点明显将杀害行为同时评价为故意杀人罪、抢劫罪的实行行为,属于典型的“一事两头沾”,并不合理。其实,类似抢劫罪说的观点,在日本也有学者赞成,其理由是:因为杀害行为导致被害人陷入不能反抗的状态,行为人利用这种状态夺取被害人所持财物的,应当成立抢劫罪。[14]但是,这种观点只有极个别人赞成,其主要缺陷在于:没有考虑抢劫罪的实行行为性,抢劫罪的暴力、胁迫必须是危害程度很高的威胁被害人人身权利的行为,利用某种状态,取得被害人财物的,和危害程度很高的抢劫罪的实行行为并不相当。
(二)本文的观点
1. 不应当肯定死者的占有,也不应当一般性地肯定继承人的占有
从主观上说,占有只要求他人对其事实上支配的财物具有概括的、抽象的支配意识,既包括明确的支配意识,也包括潜在的支配意识。占有意思对事实的支配的认定起补充作用。从主体上说,占有必须是他人占有,而不是无主物,也不是行为人自己占有。死者不可能有占有的意思,事实上,也不可能成为财物的支配者,对于死者的占有,不能进行肯定,否则,就难以保持占有概念的一致性。
此外,从民法上讲,被害人死亡时,其财物已经由继承人享有所有权。但民法上的继承,不等于刑法意义上的占有。刑法上的占有以自然人事实上能够对财物行使占有支配为前提。在继承人没有现实地支配该财物时,难以肯定其占有,否则将会使占有概念空洞化、观念化。
2. 行为人取得死者财物的场合,应当有条件地承认
死者生前占有的延续行为人实施故意伤害导致被害人死亡、故意杀害被害人、交通肇事引起被害人死亡之后,立即起意,从被害人尸体上夺取财物的,必须在一定程度上承认占有意思的相对性,缓和占有概念,承认死者生前的占有继续存在,从而肯定占有,得出取得财物的行为人构成盗窃罪的结论。这是从被害人在死亡之前,对其所持或者能够支配的财物存在占有;被害人的死亡由行为人引起,行为人与被害人之间存在特定的侵害和被侵害关系出发,承认死者生前的占有,在其死亡后的短时间内还值得继续受到刑法保护,不应当受到行为人侵害,由此,直接导致被害人死亡的行为人取得被害人财物的,才有可能构成盗窃罪。