二、关于盗窃罪说
(一)死者的占有说
死者的占有说认为，脱离占有物侵占罪说否定了死者本身对财物的占有，并不是很妥当。因为在特殊情形下，死者的占有的观念值得肯定，被害者死后对财物的占有继续进行，对行为人利用被害人死亡的状态取得财物的一连串行为，应当作整体把握。日本判例就曾经指出：强奸后为防止罪行败露而杀害被害人，在掩埋尸体时发现手表，将其拿走的，应当成立盗窃罪。日本的司法实务通常认为，行为人利用自己的杀害行为使他人的财物被脱离占有，从而取得该财物的，有必要对其前后一系列行为作整体的考察，从而承认死者的占有，认定行为人构成盗窃罪。占有意思对占有的成立与否无关紧要，死者丧失占有究竟是基于何种原因可能更为要紧，由此，死者的占有被得到肯定。但是，该说明显不合理，因为一旦承认这种占有，行为人杀害被害人1年之后，怀疑其随身携带有价值高昂的财物，而挖坟掘墓的，也成立盗窃罪；第三人在被害人死后，从其尸体处取得财物的，无论被害人死亡时间多长，都是盗窃。因此，肯定盗窃罪的死者占有说是少数说，著名学者小野清一郎即持这种观点。
(二)死者的生前占有说
生前占有说是非常有力的学说。该说认为，应当否认死者的占有，但要肯定死者生前的占有受到了侵害，所以在夺取财物的行为和杀害行为在时间、场所非常接近的情况下(杀害与财物的夺取几乎同时) ，行为人应当成立盗窃罪。例如，团藤重光教授认为，对行为人导致被害人死亡前后的一系列行为，必须联系起来加以考察。行为人导致被害人死亡的行为，和被害人死亡的时间、空间条件十分接近，行为人利用自己的行为迫使被害人丧失占有，从而取得财物的，具有窃取的性质，因而应当成立盗窃罪。[7]这与单纯利用被害人对财物丧失占有的情况取得财物并不相同。前田雅英教授则指出，要有限地保护死者的生前占有，特别地将其限定在取得财物行为“与杀害同时”的范围内加以评价，即行为人几乎在杀害被害人的同时，就产生了取得财物的意思，并实施了不法取得行为的，可以肯定盗窃罪的成立。取得财物行为是否“与杀害同时”，时间间隔的长短并不是唯一考虑的条件，杀害场所、遗置尸体的场所等样态需要实质地加以考虑。[8]对第三者拿走死者财物的，前田雅英认为，也应该与行为人杀害被害人后取走财物作相同的处理，没有理由对“行为人取得死者财物”的定盗窃罪，而“第三人取得死者财物”的定脱离占有物侵占罪。
