(一)占有意思的重要性
占有，是指主体对财物事实上的支配状态，不仅包括物理范围内的支配，而且也包括一般社会观念认可的财物支配状态。既然占有是事实上对财物的占据、支配，其成立就要求占有行为符合客观要素(支配财物的客观事实)和主观要素(主观上支配财物的意思) 。占有意思是否存在，占有关系是否成立，对于区分盗窃罪、侵占罪以及其他犯罪都是至关重要的。死者的占有否定说认为，虽然自罗马法以来，占有就包括客观要素——占有体素(corpore possidere)和主观要素——占有心素( animus possidendi)两项内容，且占有体素通常具有决定性意义，但是，占有心素的作用也是不可忽视的。在罗马法上，占有心素要求在取得占有时，自然人必须具备行为能力。在一些特殊情况下，占有心素独立与占有体素发挥着保持占有的作用，例如：对于逃跑的奴隶的占有，被俘虏的军人对财物的占有等。[2]根据这种传统观念，既然在取得占有时，行为人必须具备占有意思，必须具备行为能力，那么，就不能承认婴幼儿、精神病人、法人团体的占有。基于同样的道理，无论因为何种原因死亡的人，也不应该再具有占有的心素，因而也不能肯定其对财物的占有。
(二)成立(脱离占有物)侵占罪的理由
在日本，多数学者否认死者的占有。但因为日本刑法中脱离占有物侵占罪的对象包括“其他脱离占有的他人财物”，对不法取得死者财物的行为，能够以脱离占有物侵占罪论处。学者认为，占有的主体因为死亡而不再存在，对财物的占有消失。杀害被害人后取得其财物的，无论取得财物者是杀害者还是第三人，无论其时间经过、取得财物的场合如何，都不存在对占有的侵害，只能成立脱离占有物侵占罪。[3]根据死者的占有否认说，人死亡之后，事实上不可能再支配财物，该财物属于脱离占有物，行为人或者第三人取得其财物的，只能构成脱离占有物侵占罪。我国有的学者一方面承认死者不继续占有财物的观点，但又提出了一些批评意见：“问题是死者不继续占有的财物，并不一定就是脱离占有物。比如，在旅馆房间内杀害被害人后，被害人生前随身携带的物品，应该属于旅馆的管理者占有，行为人杀害被害人后产生占有财物的意思并拿走了财物，这虽然不存在侵害‘死者占有’的问题，但却侵害了旅馆管理者对财物的占有，应该定为盗窃罪”。[4]笔者认为这种批评意见并没有切中要害，混淆了死者的占有和“第三人的占有”(占有交替)这两个基本上不搭界的问题。占有的交替，是指被害者虽然丧失占有，但由于第三人对于特定场所有支配的权利和事实上支配的能力，财物很快由被害者以外的第三者占有的场合。对这种占有关系加以侵害的也构成盗窃罪。例如顾客遗忘于银行、旅客遗忘于旅馆、消费者遗忘于浴室内的财物，均属于银行、旅馆或浴室主人之占有物，即使银行职员、旅馆内工作人员或浴室主人未意识到财物存在也不能认为是无人占有的遗失物。在此意义上，对特定场所内的财物采取第三者占有说或者“双重控制说”是有道理的，所有人的控制丧失以后，特定场所内的有关人员被认为有概括、抽象、持续的占有意识，占有、支配关系也在事实上存在。[5]那么，乘客遗忘财物在出租车上，司机无所察觉，新的乘客将前一客人遗置的财物拿走，也应成立盗窃罪。否认死者的占有，并不能否认第三人的占有；在承认第三人占有的场合，也不能得出死者有占有权的结论。用第三人占有的理论去评判死者占有的相关学说是否正确，没有多少道理，似乎也没有意义。对于死者的占有，我国台湾学者也持否定说的立场。学者指出：脱离本人持有支配力所及范围的财物，是脱离持有物，能够成为侵占脱离持有之物罪。但是，如果财物还在本人监视之中，行为人将其取走的，视情形成立盗窃罪或者抢夺罪。而要判断某种财物是否脱离本人的持有，必须综合法律见解与社会日常生活的一般观点而为判断。例如，在车祸发生之际，机动车完好，但驾驶者死亡的，在法律上该机动车由其继承人继承，从而成为所有权人。但是，在通常因车祸出现意外时，极少有继承人在车祸现场，从而该机动车为脱离本人持有之物。行为人路过车祸现场，见四下无人，将该车开走的，应当成立侵占脱离持有之物罪。但如果被继承人对于该机动车已经形成持有事实，行为人则应当成立盗窃罪。[6]
