在司法独立的制度保障下，民国法治取得了长足的进展，产生了一些在当时影响巨大的案例。例如，在南京临时政府时期，司法总长伍廷芳坚持司法独立、公正审判原则，遏制了沪军都督陈其美干涉司法和越权滥捕的行为，有力抵制了军政对司法的干预。[46]1913年发生宋教仁命案后，上海地方检察厅公开传讯在位的国务总理赵秉钧。虽然赵以健康为借口拒绝到上海出庭，但是，一个小小的地方法院竟敢传讯总理，并公布政府高官与杀人犯之间密切往来的证据，确实是“20世纪中国司法史上空前绝后的大事”，[47]堪与1974年震动美国的水门事件审判相媲美。[48]

　　当然，那个年代的制度实施不可能完美无缺。尤其是从清末至今，除了1923年宪法在中央和地方关系中稍有涉及之外，中国历代宪法都没有规定过类似“马伯里诉麦迪逊”案所创立的司法性质的宪法审查制度。这不能不说是一个缺憾。它说明虽然宪法条文显得很重视法治，但是，法院和法官在中国的地位并不高，至少不足以审查立法的合宪性。事实上，当时对司法审查制度以及“马伯里诉麦迪逊”这个里程碑式判例的讨论寥寥无几，王世杰在1923年出版的《比较宪法》中基本上没有涉及这个议题。当然，在民国制宪过程中，也有少数议员主张最高法院行使宪法解释权。例如，参议员王正廷认为，由国会议员组成的宪法会议解释宪法将违反“任何人不得做自己案件的法官”的法治原则。[49]但是，多数制宪议员表示反对。他们中有人认为立法机关是对宪法的更可靠保障，而法院以少数人的意志推翻立法的做法，必然侵害法律的尊严；有人认为民主国家主权在民，而国会代表全国人民的意志，因而司法审查权是完全没有必要的，况且当时欧洲大陆各国也没有采用司法审查制度；还有人采用“谁制定，谁解释”的原则，认为宪法既然由国会制定，就应该由国会解释。[50]这也说明当时的中国法学界对司法在分权结构中的作用认识不足，但是，这种局限性是可以理解的。在军阀割据、战火纷飞、民不聊生的年代，恐怕很少有人会注意这个看似“技术性”的题目，更何况在民主制度还没有确立起来之前，司法审查成了无的放矢的奢谈，对于当时中国来说实在是有一点“超前”了。

　　三、人权——从手段成为目的？

　　在以义务为主导的儒家传统中，个人的权利和自由显然没有太大的发展空间。当然，这并不必然意味着儒家伦理和现代人权观念格格不入；在某种意义上，我对你的义务就是你的权利。况且儒家从来高扬集体利益和国家利益，因而可以被认为是“集体权利”的捍卫者。尽管如此，不争的事实是，现代人权观念是以个人为出发点的，“集体权利”最终也要落实到个人身上。虽然儒家不仅强调“为人臣，止于敬”、“为人子，止于孝”，而且也主张“为人君，止于仁”、“为人父，止于慈”，[51]但是臣不“敬”、“子不孝”的后果很严重，而如果君不“仁”、父不“慈”，似乎除了道德说教之外并没有什么其他办法。相比之下，现代宪法权利在本质上是一种“制度化”的权利——也就是说，是具有实实在在的法律救济的，而这一切对儒家传统来说无疑是很陌生的。无论在制度上还是文化上，中国对个人权利的“本土资源”实在不多，而似乎可以预料西方自由主义学说的传播和其他领域相比将遭遇更大的阻力。[52]

　　一般认为，严复是中国第一个“真正”的自由主义者，也是将西方自由主义学说引进中国的第一人。他在《原强》中主张“民之自由，天所界也”，且西方之所以强于中国，正是因为“以自由为体，以民主为用”。但是，事实上，严复并不是一位严格意义的自由主义者。在骨子里，他仍然摆脱不了以集体为本位的儒家文化影响，因而他的主张实际上更接近社会功利主义者（utilitarian）。当然，社会功利主义和自由主义并不发生必然的矛盾；集体利益是个体利益之和，因而在大多数情况下两者不仅没有冲突，而且是相辅相成的。[53]然而，功利主义和自由主义毕竟是两种不同的学说，个体或少数人的利益和多数人的利益确实是可能发生冲突的，而在这种情况下，严复毫无疑问主张“两害相权：己轻，群重”；如果个人自由与社会自由发生冲突，则每个人都有义务“舍己为群”。[54]既然连中国自由主义的“鼻祖”都这么认为，权利观念在中国的境遇就可想而知了。

　　从这个角度看，中国适应乃至吸收西方人权观念的速度是相当惊人的。虽然清政府显然对“臣民”的权利不感兴趣，但是《钦定宪法大纲》还是“附”上了9条“臣民权利义务”，其中有6条是关于“臣民”的权利，包括担任公职的权利、表达自由、罪行法定、获得法官审判的权利、财产权和居住权等。《中华民国临时约法》第二章则专门规定14条“人民”的权利，第5条和第6条还十分科学地区分了平等权和自由权。以后的“天坛宪草”、“袁记约法”、“贿选宪法”也都在国家结构条款之前规定了人民或国民的权利，1936年的“五五宪草”和1946年颁布的《中华民国宪法》则在“总纲”之后就规定了人民的权利和义务。到民国时期，人权在中国似乎已经从功利主义的手段转变成自身值得追求的目的。

　　当然，宪法规定是一回事，权利保障的具体实施是另一回事。尤其是因为缺乏司法审查制度，侵犯人权的事例自然是屡见不鲜的。1929年4月20日，南京国民政府颁布了保障人权命令。胡适等人借此在自由主义杂志《新月》上发表文章，列举了许多国民党政府侵犯人权的例子，公开提出保障人权、制定约法、实行民主政治的要求，进而发动了一场人权运动。[55]胡适本人因此受到当局警告，甚至被迫辞了校长职务；杂志总编罗隆基则受到拘捕，《新月》也不断遭到查禁而无法按时出版。由此可见，民主、法治尤其是司法审查保障机制的环境下，保障人权的宪法或法令是完全空洞的。