第一,法院与律师管理机构联动,禁止律师以非律师身份从事诉讼代理业务。律师以非律师身份从事诉讼代理业务百害而无一益,应予禁止。《
律师法》及律师职业规范禁止律师以营利为目的以非律师身份从事诉讼代理。之所以出现律师以非律师身份诉讼代理有禁不止的现象是因为相关监管主体对律师行为的监管存在一定困难。律师协会或司法行政机关远离诉讼代理主战场,不可能对每一个律师进行全天候地监督,有些律师私下受理案件他们也难以发现。但实践中律师的每一个诉讼代理业务都要与法院发生联系,法院对律师诉讼代理行为是否合法最为了解,因此,司法行政机关、律师协会应当与人民法院建立定期联系制度,双方积极配合,共同完成禁止律师以非律师身份从事诉讼代理业务。如果发现律师无正当理由以非律师身份从事诉讼代理业务,法院应当禁止律师从事该诉讼业务,并向司法行政机关或律师协会通报,由司法行政机关或律师协会对违纪律师进行纪律处分。
第二,废止司法部第59号、第60号令,取消法律服务工作者制度。法律服务工作者总体水平偏低,也难以通过资格取得后的继续教育提高到与司法考试通过者相当的水平,无法胜任诉讼代理工作。法律服务工作者制度与律师制度存在根本冲突,加之近年来法学教育的兴起,法律的普及和法律援助制度的发展与完善,从根本上说其已经没有存在的必要,应当废除。法律服务工作者制度是根据司法部第59号令、第60号令建立的。该两部法令从《
立法法》的角度考察属于越权立法,应当废止。根据《
立法法》第
八条的规定,诉讼制度只能由全国人大或全国人大常委会制定法律规范之,国务院及其各部委无权制定关于诉讼制度的行政法规或规章。诉讼代理理应划归诉讼制度范畴,因为其与诉讼有直接的密切联系且是诉讼的一部分,《
律师法》由全国人大常委会制定的事实恰恰证明了这一点。即使诉讼代理制度不划归诉讼制度,司法部第59号令、第60号令也无权制定构建法律服务工作者制度的部门规章。《
立法法》第
七十一条第一款规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。”由此规定可见,司法部制定部门规章要“根据”法律或国务院的行政法规、决定、命令在其职权范围内进行,但司法部制定该第59号令和第60号令却无任何法律或行政法规、决定、命令作根据。《
立法法》第
七十一条第二款规定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或国务院行政法规、决定、命令的事项。”司法部第59号令、第60号令所规定的法律服务工作者事项并无相关的法律、行政法规可供执行。因此,笔者建议司法部启动立法程序,主动废止司法部59号令和60号令。