不过,“风险自负”通常被认为是一个复杂甚至有时矛盾的概念。首先,有关首要和次要的风险自负问题,美国有关法院的判决对此进行了分析。根据首要的风险自负分析,被告没有任何义务来保护原告免遭来自体育运动内在的风险袭击,但是有义务不得在这些风险之外另行增加其他风险。[8]许多法院认为,运动员可能不会故意或者过失“增加”体育运动中的内在风险,体育运动的组织者对参与体育运动的参赛者所负的义务仅仅是不要随便扩大一项体育运动的固有风险。[7]在加州的Branco案中,一个十七岁的原告因为在被告的小轮车赛道上出事而瘫痪。法院认为,根据首要的风险自负原则,赛道经营者没有法定义务来清除赛道上的障碍物,因为这是小轮车运动所必需的。然而,被告确实有“不得在障碍物上增加可能代来伤害的极端风险”的义务。[9]
当被告违反注意义务的时候,便会出现次要的风险自负问题。如果原告的伤害是由被告的过错行为引起的,而该行为增加了有关体育运动项目的内在风险,那么便适用次要的风险自负理论。它是一种比较过错,因此最终的责任承担要根据当事人各自的过错来分配。[8]问题是,随着法律、科技和经济的发展,对过错含义的理解也在发生变化,将一般侵权中的过错标准适用于户外体育运动是有点困难。
由此可见,风险自负理论阻碍了原告索取赔偿的权利,而不管其行为合理与否,其根据就是当事人参与这项高风险的运动是自愿的。另外,风险自负不但适用于体育运动的组织者和参与者,并且也适用于观众和体育官员。该原则不但适用于对抗性的身体接触体育运动或者成年人,也适用于非对抗性的体育运动和未成年人。尽管如此,考虑到具体的户外体育运动种类所遇到的风险可能互不相同,当事人之间法律关系的复杂程度也不一致,因此,传统体育运动中的风险担负原则适用于户外体育运动中时就需要具体问题具体分析。尤其是,户外体育运动组织者和参与者需要事先用合同的形式明确其相互之间的权利和义务,或者通过合同中的免责条款来明确自己的责任。
2 户外运动的风险自负与责任免除问题
在高度风险的体育运动中,参与者通常都要签署一个包括责任免除条款的合同,其目的是一旦出现参与者伤亡的情况可以免除组织者的责任,同时也告诫参与者如果从事某些体育运动就有可能面临某些潜在的风险。美国各州对于责任免除的法律规定不一,因为不同类型的户外体育运动所面临的风险不一样。诉讼的增加、对诉讼的恐惧以及保护商业利益的需要催生了责任免除理论。[10]因此,对于极限或者探险类的户外体育运动组织者来讲,通过合同中的免责条款来放弃自己的责任是合理和可以预知的。