(一)征收土地的“两审批”
“两审批”程序性质是内部程序,该程序启动的条件、步骤、时限等要素在《土地管理法》中并不完备。当然,既然立法者把它归入了内部程序,那么这些要素是否需要在法律上一一列出,也就不是最为重要的立法事务了。不过,它有待改进之处是,在国家在集体土地所有权人、使用权人不知情的前提下,通过“农用地转用审批”、“征收审批”两道程序,将非国有财产的集体土地变成了国家所有。正如有学者所说:“《土地法》与《拆迁条例》一样,由行政部门控制了征地的全过程。既没有规定立法机关的授权,也没有给予受影响的公众民主参与的权利,更没有司法审查的要求。” [16]这样的程序设计显然与“国家本位”的观念有着密不可分的关系。这种观念认为,对非国家所有财产的处置,只要国家需要就必须无条件地服从,根本没有与国家讨价还价的余地。它藐视一切独立于国家之外的人与物,甚至将其视为“异已”而当作国家的最大威胁来防范。虽然支持1998年的《土地管理法》的“国家本位”制度与观念已大大弱化了,但是即便是强驽之末,它依然有余威。
基于正当程序的要求,在“两审批”程序中应当引入集体土地所有权人、使用权人介入程序,给予集体土地所有权人、使用权人在法律程序上的抗辩权。如果等到造成既成“事实”之后再告知,那么即使审批机关错误审批,其纠正的成本是相当高的。基于预先防止优于事后纠错之常理,“两审批”程序必须向集体土地所有权人、使用权人开放,从而实现集体土地所有权人、使用权人维权的实质性目标。
(二)征收土地的“公告”
在经过了“两审批”程序之后,征地机关需要通过“公告”程序将征地的有关事项告诉集体土地所有权人、使用权人,以便让他们及时将该土地上附着物拆除,将土地腾空出来交给国家使用,同时到有关部门领取土地补偿款项。需要指出的是,这里征地机关发布的征收土地的“公告”,并不是国家为了听取集体土地所有权人、使用权人意见而作的一种告知,它仅仅是将“两审批”这一内部程序形成的决定通知给他们,要求他们服从、执行而已。它是一种结果意义上的告知。所以,“公告发布是在征地审批被批准之后。也就是说,此时被征地一方只有搬迁的义务,而没有保护自己土地不被征收的权利。剩下的,只有对补偿、安置方案进行一些讨价还价的机会而己”。[17]
1998年《土地管理法》(修订)尽管设计了一个“两审批”的程序,但它在法律层面上的效果是更进一步加强化了征收集体土地的强制性,并未给予集体土地所有权人、使用权人平等协商的机会。虽然它规定了征地必须“公告”,但征地“公告”时被征用的土地已经获得了上级机关的批准,集体土地所有权人、使用权人只能被动接受。可见,在征地程序中,集体土地所有权人、使用权人从程序一开始就陷入了相当被动的、弱势地位,手里根本没有足够的法律资源与国家征地行为进行合法对抗。
即使如此,依照《土地管理法》规定应当公告的内容,在实践中还会被征地机关以各种理由“截留”,不愿将法定公告内容告知集体土地所有权人、使用权人。此种迹象其实多少可以说明,在征收土地过程中存在着严重损害集体土地所有权人、使用权人的情况,如果依法履行了征地“公告”,可能会产生当地政府无法控制的局面。所以,采用欺骗、隐瞒等方式阻止集体土地所有权人、使用权人获得事实真相,已成为一些当地政府的首选策略。如在石洪均等25人诉绍兴市人民政府行政复议一案中,新昌县人民政府似乎就有这样的问题,即使它未履行征收土地“公告”之职责,也还是为法院所确认。
原告石洪均等25人系新昌县城关镇侯村村民。2005年11月30日,浙江省人民政府批准征用包括新昌县城关镇侯村在内的建设用地。原告认为征用土地方案经依法批准后,新昌县人民政府未进行公告,也未组织实施,于2007年8月15日向被告绍兴市人民政府提出行政复议申请,请求被告责令新昌县人民政府限期公告征用土地方案并组织实施。被告立案受理并听取新昌县人民政府的答辩意见后,于2007年10月12日作出绍市府复决字(2007)27号行政复议决定。认为:新昌县人民政府在浙江省人民政府批准浙江江南名茶市场建设用地项目后,已依法进行了公告并已组织实施了土地征收方案,符合《中华人民共和国土地管理法》第46条的规定,根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第48条第1款之规定驳回石洪均、陈兴江、俞正贤等人的行政复议申请。原告不服该复议决定,向法院提起行政诉讼。请求撤销被告于2007年10月12日所作出的复议决定,并判令被告重新作出具体行政行为。[18]