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我国法上不动产物权登记制度的实证分析

  
  2、有的物权,其初始设立或取得也无须登记,登记不是设立的要件。但此时的权利取得者,其取得的物权没有对世性,不能对抗善意第三人;只有通过登记,才能获得完整的具有对世性的物权。

  
  《物权法》第158条关于地役权的规定是这方面的典型。该条说,地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。因此,地役权在设立时只需地役权合同生效这一个条件即可,无须登记。但如果不登记,取得地役权的人其所取得的地役权之对世性是不完整的,不能对抗善意第三人。也就是说,供役地人可以和另外一个需役地人再签订一份地役权合同,而该需役地人去做了登记,那么前一个需役地人享有的地役权不能对抗后者,因为前一个地役权没有登记,严格上说,它不是地役权而仅仅是一个债权。

  
  3、对于通过某些方式取得的农村土地承包经营权,其初始登记不是生效要件,且初始权利取得者,只要不再处分该权利,取得的物权也有对世性;但不经登记,该权利再行处分的方式会受到限制。

  
  《农村土地承包法》第49条规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。《农村土地承包经营权流转管理办法》也第34条规定,通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,经依法登记取得农村土地承包经营权证的,可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转,其流转管理参照本办法执行。

  
  所以,如果对上述条文做反对解释,且结合《农村土地承包法》第22条规定的话,我们可以得出如下结论:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,承包合同自成立之日起生效,承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。但如果不依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权就不能依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

  
  (二)第二个层次,取得物权后的再行处分。

  
  据我们在实证法上的考察,无论对于第一个层次中类型一还是类型二的物权,其再行处分时,均需要登记。下面逐一讨论该登记的效力:

  
  首先,《物权法》第155条规定,已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。《土地管理法》第12条规定,依法改变土地权属和用途的,应当办理土地变更登记手续。《林木和林地权属登记管理办法》第6条规定,林权发生变更的,林权权利人应当到初始登记机关申请变更登记。第7条规定,林地被依法征用、占用或者由于其他原因造成林地灭失的,原林权权利人应当到初始登记机关申请办理注销登记。《草原法》第11条第4款规定,依法改变草原权属的,应当办理草原权属变更登记手续。


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