(3)“不能说明来源合法”可能引发争议,理由是:“不能说明”的本意是指行为人想予以说明,但由于主客观原因而说明不了,它本身没有拒绝说明的意思;而“拒不说明”则指行为人明知自己的财产来源而有意不予说明,它反映了行为人的主观恶性。只有将二者结合起来,才能更贴切地揭示立法的原意。[30]
(4)具体数额不明确,虽然1993年、1997年和1999年三次司法解释对该罪“差额巨大”的数额予以规定,但三次规定的数额起点分别为5万、10万和30万,相差悬殊。而9年前作出的、现行生效的30万数额的标准,能否适应今天社会、经济及该罪的发展,能否反映草案的精神,不得而知。另外,“差额特别巨大”的规定,但没有规定数额的具体标准。立法者是想继续借助司法解释对此说明,然司法解释本是在立法无奈情况下,为保证立法精神的统一而在法律适用过程中不得不采用的一种对立法本意的说明方法,它并不具有补充立法的性质。从立法角度讲,凡通过立法能够说明的问题即不应通过司法解释来说明。何况我国这些年司法解释过多过滥,甚至相互矛盾,超出立法的本意。故应参照
刑法第
383条对贪污罪处罚的规定,明确划分出不同等次的数额幅度,这样既规范也更体现立法的精神和权威。而且,本文提议规范采取授权规定或者准用规定,不仅符合罪刑法定原则的要求,而且可以适应不断变化的社会,实现稳定性和适应性的统一。
(5)没有规定罚金刑,巨额财产来源不明罪和其他的贪污贿赂犯罪有些不同,如果增设罚金刑可能会起到点金化石的作用。我国首次确定该罪时曾规定,“并处或者单处没收其财产的差额部分”,后来
刑法及草案均将此修改为“财产的差额部分予以追缴”。本文认为:其一,该规定应该取消。因为
刑法总则第
64条已明确规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔”,作为受总则指导的
刑法分则,若重复规定只能是画蛇添足,且易产生歧义。通观我国刑法分则各罪,几乎没有这样的先例。其二,增加“可以并处罚金”的附加刑。 “追缴”仅是就非法所得而言,其本身并不是刑罚处罚。而对非法所得的犯罪分子,除不让其从经济上占便宜外,还应区别情况对其附加财产刑处罚,以示对行为人的否定性评价和惩罚性措施,同时也可以部分地弥补行为人给国家和社会造成的损失。