5.4 巨额财产来源不明罪的完善

　　既然废除巨额财产来源不明罪不合时宜，因此如何完善本罪才是关键。尽管设立该罪以来，在打击腐败上取得了喜人的成绩，但不可否认的是本罪的确有许多地方应予以修改。下面结合（草案）和《刑法修正案（七）》的具体规定，从立法、司法和相关配套设施简历等方面择其突出问题，分析争议焦点，并提出相应的对策。

　　巨额财产来源不明罪在立法上的缺陷是学者评判的核心和修改的主要动因，总的来说有以下几个方面：第一、罪名，主要有以下争议：非法所得罪、巨额财产来源不明罪、拥有不能说明之财产罪、隐瞒巨额财产罪、拒不说明巨额财产真实来源罪等，这说明本罪设立的理论研究不足，罪名难以全面、科学。第二、罪状，关于本罪的罪状描述争议最大，具体表现在上述有关犯罪构成要件中的客体、客观方面、主体等。第三、法定刑，主要是最高刑偏低，即五年有期徒刑。法定刑量刑档次死板，只有一个量刑档次。第四、证明责任，是否依照举证责任倒置原则，有无违背无罪推定原则等。第五、刑罚种类、诉讼时效等。针对立法上的缺陷，学界已经讨论很久并形成了一些共识，（草案）的修改基本上回应了已有的争议，《刑法修正案（七）》也给出了立法者的选择，但是仍然有不足的地方。本文认为由于汉语文字的复杂性、罪刑法定原则的时变性，立法技术不成熟、立法理念不明晰、立法经验不足、立法条件不充分等，立法滞后具有一定的必然性，应做以下思考：

　　（1）“财产、支出”的规定并没有更加清楚地解释一个疑问，即到底是“择一”还是“并和”。根据语言学和解释学的一般原理，顿号表示句子内部最小的停顿，常用在并列的词或词组之间。[29]由“或者”改为顿号，其可取性值得商榷。

　　（2）没有规定强制说明来源合法。因为“可以”是一个不特定的且富有弹性的中性词，从法律规范的角度讲，属于任意性的法律规范，既可以责令也可以不责令，从而使该罪的构成含混不清，失去法律的统一性。此外，按照该罪的犯罪构成，对于超出财产和支出的差额部分，就是要求行为人承担证明责任，这是该罪行为人承担刑事责任的根据，而责任的承担只能是“应当”而不是“可以”。这样规定也为该罪判决生效后，财产的真实来源又被揭露出来，而责任在于行为人当初不如实说明自己财产的来源，则原判造成的结果应由行为人自己承担奠定了基础。