第四章　巨额财产来源不明罪与证明责任

　　4.1 问题的提出

　　证明责任是司法机关或者当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责任。否则，将承担其主张不能成立或者败诉的危险。[17]证明责任总是与一定的诉讼主张相联系，根据权利义务相统一的原理，诉讼主张的提出者应负有证明责任。在刑事诉讼中，证明责任是提供证据和说服责任的统一，即包含客观证明责任和主观证明责任。此外，证明责任总是和一定不利的诉讼结果相结合，如果诉讼主张的提出者没有履行足够的证明责任，则面临败诉的风险或者不利结果。[18]

　　巨额财产来源不明罪中明文规定：“可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论。”这一规定，引起了理论界的极大兴趣，掀起了关于本罪证明责任的大讨论。一般而言，在刑事诉讼中，根据无罪推定原则和反对强迫自证其罪原则的要求，控诉方或检察机关承担证明责任，被告一般不承担证明责任。[19]然根据刑法典的规定：“可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的”，是否颠覆了刑事证明责任的基本分配标准，产生了民事证明责任中的举证责任倒置情形呢？对此，主要有以下几种观点：

　　（1）举证责任转移说，认为控诉方要想指控行为人犯有该罪，即试图打破其无罪状态，就要对其财产多少、财产来源、超过合法收入的财产等负举证责任。初步证明行为人犯有该罪后，举证责任就转移到了被告人一方，即由其证明自己未犯该罪。如果控诉方坚持自己的主张，则举证责任又转移到控诉方。如此循环往复，直到一方“理屈词穷”，无法说明证明自己的主张，举证责任分配才全部结束，并有一方承担败诉风险。

　　（2）辩护权利说，认为在该罪中，被告人可以说明巨额财产的来源，也可以不说明，被告人的说明行为是一种辩护行为，而不是履行证明责任的行为。司法机关认定被告人成立该罪的结论并不是从被告人不能说明巨额财产来源合法的行为中推断出来的，而是司法机关的证明结果。

　　（3）控、被告双方共同承担说。司法机关承担证明被告人的合法财产、超过其合法收入的财产、支出（以下简称超额财产）的多少负担证明责任，并要尽可能的查明其超额财产的来源，对被告人说明的来源进行查证。被告人对司法机关无法查明的超额财产的合法来源负担证明责任。[20]