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巨额财产来源不明罪研究(一)

  
  本文支持“持有说”。因为“不作为说”,要求有积极作为的义务,即行为人有说明其巨额财产来源合法的义务。理由如下:(1)这与刑法设置这一罪名的立法原意相悖。国家规定巨额财产来源不明罪在于有力的打击腐败犯罪,阻止通过非法行为获得巨额财产的行为因为证据不足为难以起诉。因此,本罪的关注的焦点不是惩处不履行说明合法来源的行为,而是拥有巨额来源不明的财产或者收入以及这一行为产生的社会危害性。(2)这与我国社会现状不符,因为我国没有相应的官员财产申报法律法规和制度设施,申报义务依据不足。同时申报不等于作为义务,不是任何义务都是作为义务。一般来说有两个特点:一是法律性,即具有法律意义的义务,是否规定不为所问;二是特定性,即为本人应该而且主客观上可以实施的作为,因为法律不能强人所难。[5]强行要求国家工作人员主动申报自己的不合法财产是违背常理而且不可行的,因为根据“不强迫自证其罪原则”,行为人没有义务主动供述自己的犯罪行为,至少有保持沉默的权利和自愿承认的自由。(3)从程序启动看,如果以不能说明合法来源为起诉标准,则说明国家工作人员拥有巨额财产行为本身不具有刑事违法性,这是说不通的,而且与《立案标准》规定的以数额为准的解释相违背。(4)本罪为贪污贿赂犯罪,如果其实行行为是不作为,则与其侵犯的客体——职务廉洁性有冲突。因此,“持有说”更为可取。需要说明的是,如上所述持有型犯罪的性质在我国理论界有争议,有“作为“和”不作为“、”独立说“等观点。因此,需要进一步予以研究,当然“持有说”也有自己的不足,有待深入探讨。

  
  (2)财产与支出、合法收入和不能说明来源合法的正确理解

  
  刑法典规定巨额财产来源不明罪的客观方面为财产或者支出明显超过合法收入,可以责令其说明来源,不能说明来源合法的,以本罪论处。但是在司法实践中如何正确理解财产或者支出、合法说明和不能说明来源合法,有不同的见解。

  
  “财产”是任何具有经济价值并能够为人所控制的物,在刑法中的含义比一般意义上的财产要小,包括动产、不动产等。对于贪污贿赂犯罪中的财物或财产的理解,一般认为财物与财产是两个不等同的范畴;其中财物的理解有财物、财产性利益和利益说三种观点。[6]巨额财产来源不明罪中的财产,本文认为不仅包括狭义的财物和一定的财产性利益(如债券、债权、股份等),还包括行为人隐藏在国外的存款,但是仅限于个人财产而不包括家庭成员的个人所有财产,对于他们的不应计入总额中。值得提醒的是,要与贪污贿赂犯罪中的财产相区别,只有在确认不属于前述犯罪的前提下,才可以作为本罪的数额予以考虑。“支出”即行为人日常生活的开支,包括合法支出和非法支出,表现为日常生活、学习、工作、娱乐等。“合法收入”,包括工资、奖金、报酬、罚款和政策允许的各种收入,但必须是合法的,即收入的取得方式合法,收入本身也是合法的。需要说明的是,此处的“财产”、 “支出”、 “合法收入”应仅限于国家工作人员所有或支配的,要与家庭成员和夫妻共同财产等相区分开来。坚持责任自负原则,在计算的时候可以先排除非国家工作人员的,进而推定其他的为其本人的,否则容易导致错案冤案的发生。


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