实际上,无论是正当防卫还是紧急避险,对必要限度的把握是很有难度的。这种把握需要防卫人或避险人既判断侵害行为或危险情况的性质和程度,又判断自己行为的程度和性质。特别需要强调的是,防卫人和避险人必须在身处险境的紧急时刻做出这样的判断并控制自己的行为,这是相当困难的,我们的立法和司法完全没有理由苛求防卫人和避险人。所以,防卫过当造成的伤害必须是特别严重的伤害,防卫人的行为才可能构成犯罪;避险过当造成的损害必须是特别重大的损害,避险人的行为才可能构成犯罪。
需要指出的是,
刑法第
二十条的规定存在一个严重的缺陷,这就是第三款规定中的一个用语存在问题。这一款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”按照其文本含义,正当防卫中的过当免责是指对正在进行的严重暴力犯罪实施的防卫行为,不是针对严重暴力犯罪的防卫行为就不给予防卫过当的名责。但是
刑事诉讼法明确规定,“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”(第十二条)这就是说,对任何人的任何侵害行为,未经人民法院审理判定为犯罪,皆不能认定其为犯罪。刑事诉讼过程中判前只称犯罪嫌疑人而不称犯罪人,应该就是出于这样的理由。因此,
刑法的这一条款要求防卫行为人判定侵害行为是暴力犯罪才能无顾虑地实施正当防卫,显然是不恰当的。被侵害人在遭受暴力侵害的情况下,判断暴力侵害是否严重危害到自己的生命安全是必要的,判断其是否构成犯罪是不必要的。假如所有的被侵害人都明白这一条款的文本含义,都明白只有确认了侵害人的侵害行为构成犯罪的才能实施相应的防卫行为,又都明白只有人民法院才能确定人的行为是否为犯罪行为,其结果只可能是(1)被侵害人因不能判断暴力侵害行为是否犯罪且畏惧防卫过当可能遭受的刑罚而放弃防卫,(2)行为人明知难以判断暴力侵害是否构成犯罪而不顾是否防卫过当是否会遭受刑罚而实施防卫。前者是惧法而不防卫,后者是弃法而防卫。假如真的出现这样的情况,那只能说明这样的法律条款既不利于保护公民的人身安全,又不利于维护法律自身的尊严。