其实,这样的讨论中、认识中的难以理解,是因为我们的讨论陷于一种认识的局限而难以自拔,即这样的讨论存在误区。这一误区就是,这样的讨论局限于认识防卫行为的性质,而忽略了防卫过当之过当的所指和性质。
刑法第
二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”
这一条第三款中的“防卫过当”应该是对第二款内容的概括。其所谓“过当”指的应该就是第二款中的“超过必要限度”。因此,所谓“过当”实际上是过限(或过度),即正当防卫行为超过了必要限度遂构成防卫过当。所以,我们确定防卫过当的性质不应该依据防卫行为的性质,而应该依据把握必要限度与否而形成的问题的性质。防卫行为人实施正当防卫行为应当把握防卫行为的必要限度,假如防卫人忽略了防卫的必要限度、或者防卫人自以为能把握防卫的必要限度而实际上未能把握,都可能构成防卫行为超过必要限度。这样的忽略防卫的必要限度或自以为能把握而实际上未能把握必要限度的防卫行为,都应该属于防卫上的过失,即防卫过当。基于这样的分析,我们就可以明白,所谓防卫过当实际上是防卫行为人在把握防卫限度上存在过失,而不是防卫行为属于过失。防卫行为之属于故意并不妨碍防卫限度把握失当之属于过失。所以,防卫过当只应该定性为过失,不应该定性为故意,防卫过当行为造成严重伤害后果而致防卫人构成犯罪的只应该定性为过失犯罪,不应该定性为故意犯罪。因此,针对邓玉娇案这一具体案件,假如承审法院将邓玉娇的防卫行为定性为防卫过当是恰当的,那么,邓玉娇防卫过当行为造成的伤害后果即使真的构成了犯罪,也不应该定性为故意犯罪,而只能定性为过失犯罪。
与防卫过当问题类似的应该还有避险过当的问题。
刑法第
二十一条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”同样道理,紧急避险行为也应该属于故意行为,但避险过当(过限、过度)属于过失,避险过当行为造成重大损害后果而构成的犯罪,只能定性为过失犯罪,不能定性为故意犯罪。