四、法律方法论的立场以及法学中国化中的方法选择

　　总体来说，法律方法论的立场可以大体分为两种，即保守主义的立场和能动主义的立场。基于保守主义立场的裁判者往往是严格法治的倡导者，其观念主要有：制定法是法律的唯一渊源，法律具有客观性、确定性，对法律规则的解释只局限于文义解释，并努力探询立法者的原意；法官应严格受制定法的约束，“服从”制定法是法官的天职，反对法官造法；在法律价值的取向上，认为形式正义优于实质正义，即使在个案应用现有法律导致不正义的情形时，只要立法没有改变，就应当牺牲个案成就法律的权威。实际上，保守主义立场的秉持者就是形式主义法学的倡导者。但是社会生活是纷繁复杂的，保守主义的立场难免给人以刻板、僵化的印象，而且尽管保守主义者的初衷是维护法律的权威和尊严，但由于个案结果的不正义，其初衷可能会适得其反。因此，在实践中，人们开始突破形式主义，逐渐转变立场，倡导司法的能动。德国的耶林主张解释法律必须结合现实社会生活，明确法律的目的并以之为法律解释的最高准则。接着德国和法国出现了利益法学，并认为法律是立法者用以调整利益冲突的原则和原理，任何一种实在的法律制度都是不完整的和有缺陷的，法官应当在具体的判决中确定立法者旨在保护的利益。

　　诚如陈金钊所言，法学中国化既不是指法学西方化，也不是指法学的本土化，而毋宁是一种超越二者的一种对待中国法学与西方法学关系的姿态。如果要实现法学中国化，一方面应当通过个案中法律方法的应用，将法学的一般理论、价值落实在具体的判决中，从而使法学内化为中国文化的一部分；另一方面，通过对具体案件所应用的法律方法的研究，补充、修正现有的法学理论，丰富现有的法学思想。

　　有学者对中国古代法律思维的特点进行概括：即为一种实质性思维，一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维。[9]具体表现为传统法官在法律与情理关系上往往倾向于情理；在法律目的与法律字义面前倾向于目的；在思维方面“民意”重于“法理”，把民意作为衡量判决公正与否的首要标准；思维时注重实体，轻视程序。职业主义要求法官思维像法律家那样思维，但是按照民主主义的要求，法官应该像民众那样思维，判决应当符合民意。在中国，法官守法与法官造法之间的矛盾以毫不掩饰的坦率性呈现出来。法律方法论已经融入到法官职业当中。但是这种思维存在诸多弊端。