本案中当事人的行为属于一种自甘冒险的行为。默示免除责任、违法阻却事由、与有过失等不同角度的分析,通常都会得出排除侵权责任的结果。例如在将其理解为违法性阻却的事由时,当事人所签的免责协议便可以被认为是排除他方行为违法性的依据,如武术和拳击比赛中的免责协议;即使不存在这样的协议,也可以和人在参与足球比赛时受到了竞赛规则允许范围内的伤害相类比:由于登山会导致伤害是一种一般人可以预见到的日常风险,因此而受到损害,应当认为是出于当事人的自愿,从而排除其他参与者行为的违法性。如果强辩其他参与者应承担赔偿责任,裁判者必须能充分论证露营遭遇山洪不是日常风险,受害人未能预见,同时其他共同参与人因故意或过失而低估了风险并疏于提醒受害人。而在受害人和包括组织者在内的其他参与者之间作这种风险认识上的区分是非常不易的。到这一步,法院所面临的问题—本案中“驴友”活动中的风险应当如何定性以及各当事人对风险的认识程度—便已不再单纯地是侵权行为构成要件(过错)的确定,而更多地成为价值判断的问题。[8]
本案价值衡量的另外一项可选的思路是考察公权力有没有必要以限制自由为代价,通过管制个人自发的探险活动来保护个别遇险、遇难者的利益。如果在这个判决之后,那些本来热心组织探险活动的“带头人”(“头驴”)不愿再出面组织有关的探险活动,对全体探险爱好者的自由是否构成更大的限制。
对于所有这些问题,法院可能都无法给出令人信服的回答。因此,按照前文提出的处理法教义学与价值判断关系的规则,在本案中新的价值选择(避免户外探险活动的轻率化和盲目化)并不能推翻作为当前既有价值:自由。
无论成文法还是判例法,在刚性的法律规则之外,通常都同时包含有反映价值选择的条款,因此都可以在一定程度上适应社会的变动。即便如此,规则的适应力也还是有限的。在社会发生重大变迁时,新的价值观念便会和法律的既有价值发生冲突,这迫使立法者或裁判者必须适时地作出相应调整。法律的发展,很大程度上就是在取舍难断的疑难案(hard case)中的价值选择推动下进行的。在“疑难案”的“拷问”下,裁判者被迫必须对那些“终极”问题作出正面回答。对这些问题的回答,裁判者必须“说理”—给出价值判断上的理由,而立法者就要作出及时地反应,将法律之外的“新”价值纳入到现有的法律体系中来。因为正如康德所深刻指出的,法律规则本身充其量只是贯彻价值判断的媒介,其本身并不能够提供价值判断。应然的价值判断标准,只能来自社会科学和哲学(更确切地说是其中的伦理学)。