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从法社会学角度浅探国家制定法背景下的民间习惯法

  
  在司法制度以及诉讼程序层面上,可以进一步发挥调节机制的作用。调节制度不仅仅是一套解纷机制,在某种程度上,它还起到沟通国家法和习惯法在文化上的隔阂和阻挡,为两者的良性互动提供一个正式的制度性对话渠道的作用[22]。

  
  我们应该清醒地看到,在强烈的国家的,现代的,和理性的取向下被长期遮蔽的一些东西,并在此基础上重新看待正式制度与非正式制度之间国家和社会之间的联系[23]。法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来,又是从社会统治者们的政策和价值中自上而下的移动,法律有助于两者的整合[24]。民间法和国家法的妥协和合作还有沟通,将是一种制度创新的重要的途径。

  
  任何死亡都孕育着再生。法律的重新阐释,不仅仅是一个乡土社会地方性知识的扩大(量的意义上)和更新(质的意义上)的过程,更是一个乡土社会的地方性知识回应国家灌输的法治知识形成新的社会规则的过程,这种回应将最终成就中国意义上的法治[25]。

  
  未来中国的法治不只拥有现代性(世界的),也必然拥有本土性(民族的)。这是内存于中国社会传统与现代的必然联系的体现,也是我们在处理传统法律文化与现代法治联系操作上谨慎的原因所在。法治是我们追求的目标,但罗马不是一天建起来的,法治也非一日之功。国家法和民间习惯法要在社会秩序的调整中找到各自的位置,然而这一切,等待的是各种资源的沉淀,积累,渗透,整理和优化,这一切,需要的是时间和努力。

【作者简介】
李燕,北京大学法学院2008级宪法学与行政法学硕士研究生。
【注释】 这里所说的乡土社会是费孝通在《乡土中国》中描述的农村。现在它正处在蜕变过程中。“法治秩序”
“礼治秩序”“人治秩序”交错并存,国家依然是疏离和松弱的,但国家法很管用。
礼俗社会一词是德国社会学家在研究启蒙时期社会思潮时提出的一个概念,它是“法理社会”的对称。
参见尤陈俊《法治的困惑-从两个社会文本开始的解读》载人大复印资料法理学法制2002年第9期。
苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年版P28
马斯福《法社会学原理》吉林大学出版社2002年P51
苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年版P289
马斯福《法社会学原理》吉林大学出版社2002年P51
苏力《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年版P44
梁治平《清代习惯法》中国政法大学出版社1996年版P36
梁治平《清代习惯法》中国政法大学出版社1996年版P1
转引自梁治平《清代习惯法》中国政法大学出版社1996年版P35
费孝通《乡土中国,生育制度》北京大学出版社1998年版P64
费孝通《乡土中国,生育制度》北京大学出版社1998年版
费孝通《乡土中国,生育制度》北京大学出版社1998年版P64
当然民间法也有肉体上的惩罚,如“偷鸡摸狗,吊打屁股”。
费孝通《长老统治》《费孝通学术论文集》北京师范大学出版社1992年版P373-378
<法>.布律尔《法律社会学》许钧译,上海人民出版社1987年版P39-42
Lon Fuller,The Morality of law,rev,ed,yale university press,1969,P106
张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》法律出版社1996年出版P129
高其才《中国习惯法论》湖南出版社1995年版P465
梁治平《清代习惯法》中国政法大学出版社1996年版P128
《比较法研究》1999年第3-4期
梁治平《乡土社会中的法律与秩序》
<美>伯尔曼《法律与革命-西方法律传统的形成》中国大百科全书出版社1996年版P664
参见尤陈俊《法治的困惑:从两个社会文本开始的解读》载人大复印资料法理学法制史2002年第9期


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