尽管习惯法具有上述出自民间社会生活深层的优势,但民间法是自发形成的,具有地域性,群体性等特点,它所具有的不良因素对社会生活带来了不可避免的消极的影响。其与国家法具有本质的区别,两者是一对矛盾体,内在的冲突难以避免。例如这种消极因素表现在少数民族就更加突出,既有民事方面的矛盾,也有刑事方面的差异。例如有些少数民族规定的早婚和一妻多夫制,强婚制,可能触犯国家制定法规定的强奸幼女罪,重婚罪和暴力干涉他人婚姻自由罪等等[20]。
要解决两者的冲突和矛盾,实现两者的良性互动和双向对接,关键在于国家正式制度要为其提供渠道和对话空间。这个任务必须由国家和国家法来完成。
应该看到,民间习惯法和国家强制法应该存在一种互动的关系。首先,民间习惯法是国家法的早期形式,世界上最早的制定法也关注习惯法的汇编;其次,它是国家法的重要补充。并在一定地域范围和某些人群中起着法的指引,评价教育和预测和强制的作用。法律只能为社会生活提供一个模式或者框架,对某些社会关系不可能面面俱到和一一触及。无法调节的关系,需要民间习惯法规范进行调整。再次,法治社会是一个系统,国家法和民间习惯法各自发挥作用,共同维护社会的正常秩序。最后,有些习惯法规范被国家认可吸收后,可以成为国家法的一部分。当人们能以内在的观点对待法律,这个时候国家法规范已为全社会遵守并成为习惯法规范。
国家法可以被看成是一种受到自觉维护的和更具统一性的精英知识传统。它有很强的符号意味,并且表现出相当显著的文化选择色彩[21]。在中国将来的国家立法上,国家制定法对民间法可以在以下几个层面上予以选择和考虑。
在法的创制层面上,国家制定法可以设定弹性条款为吸纳合理的民间习惯法提供制度上的保障。由于民间法主要是在民事领域因而可以规定,在法律无明文规定的时候,还有立法者认为可能有与法律规范不同的习惯可以并能适用的时候,可规定民事习惯优于法律适用。国家可以对习惯法进行统一运动,包括采纳习惯法或者摈弃习惯法,对合理的习惯法或者司法层面的不危害国家利益的习惯法可以吸收或者承认其合理性,对涉及公法层面的习惯法或危害国家利益的习惯法则要禁止,剥夺其法律上的有效性,或者通过政策教育的手段逐渐使之改变。由于少数民族习惯法的复杂性以及民族自治地方占有自治权,对于少数民族地区习惯法的确立可以由相应的法律授权地方立法,民族自治地方可以在权限范围内对民间习惯法采纳立法。