中国的治理史,用韦伯的话说,乃是一部“皇权试图将其统辖势力不断扩展到城外的地区的历史”。但“出了城墙之外,统辖权威的有效性便大大地减弱,乃至消失”[11]。这种说法有简单化和绝对化之嫌,但它确实触及了中国古代社会结构上的一个基本事实,即帝国派出管理只到县一级,城市以外的广大村镇不在其直接统治之下,而这简单意味着存在一个极广阔的空间,民间的法律能够在其中生成,发展和流行。在这种乡土社会为基础的国度里,即使有国家政权有法律,但由于地域以及人力和财力的限制,国家的权力实际无法全面深入到社会中,因此出现了“天高皇帝远”的现象。这样的权力结构造就了民间习惯法的成长土壤。
徒法不足以自行。在任何社会里,法律存在的真正的必备条件是,社会的授权的当权者合法地使用物质强制。费孝通先生根据权力来源不同将权力分为横暴权力,同意权力和教化权力[12],前两者权力是国家法律获得强制性的依据,而教化权力则是习惯法获得强制的保障。
“教化权力”是教化性的权力,或者说是爸爸式的。[13]它虽然在亲子之间表现最明显,但“凡文化性,不是政治权力的强制都包含着这种权力”[14]。教化权力被社会不成问题地接受,每个人都承认这种权力。如果你触犯民间法,随着而来的不是你肉体上的惩罚[15],更多的是对你“面子”上的惩罚。而且中国人有一种强烈的共同体意识,尤其是“熟人社会”中。国家法的惩罚是用“公开的暴力”将你暂时“孤立于社会”,而民间法的惩罚是用“一致性的道德谴责”或者“集体暴力”将你“放逐于社会”法律的真正制裁来源于人们“不愿被社会抛弃的”的心理现实,即没有人愿意与社会团体解除天然的契约关系,每个人的都不愿意做“局外人”。教化的过程就是民间法规则不断深入乡民心中的过程,最终使民间法成为乡民们的“信仰”,并内化至他们的行为之中。
任何社会都会有发展,但这种理论上必然存在的发展变化,在实际生活中,相对个体的生活而言是很小,很缓慢的,梅因所谓“静态社会”就可描绘此种社会。在一个变动不大的乡土社会里,上一辈的人的生活模式同样适用于下一辈人的生活内容。秩序和规范弥散在社会生活中,通过耳濡目染、言教身传世代相继而为当地人所知晓。久而久之成为传统,而传统就成为民间法的无形规制力。可见民间习惯规范,它孕育和根植在一国的法律文化传统中,与该国的法律文化遗产,传统法资源有着很强的亲和力和依附力,是传统法律制度和文化氛围中积淀起来的法观念,具有一定的稳定性和连续性。