事实上,在一个主要以城市社会交往规则为主导的国家法律体系被确定为标准的,现代的参照系统后,这本身就蕴藏着地方性规则与全国性规则,民间法和国家法的冲突的可能。
在乡土社会里,乡民们有自己祖祖辈辈积累下来的适合自己生存生活的一套规则,它既表现为一个民族生活态度也表现其行为方式,是一个民族生活态度和行为方式在一定价值倾向支配下的模式化,它是活生生的流动着的,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是亿万中国农民的生活中实际影响他们行为的观念;或者从行为注意的角度来说,是他们行为中体现出来的模式。[4]我们必须承认在有些农村,农民心目中的法理秩序观,现代法制观并没有真正形成,村民们存在的礼法观念和民间秩序依然是支配其行为的主体,这体现着乡村生活秩序的本质。
国家法和民间习惯法的冲突是中国法治理想与法制现实的冲突,是现代和传统的冲突,是观念和实践的冲突。这种冲突从正反两方面提醒我们必须注意中国法治问题的复杂性,时间性和不平衡性。虽然,中国最后将成就它真正意义上的有特色的法治。但是,在目前的状态下,我们显然不能用一个模式强行地嵌入两种生产基础都迥异的群体社会生存方式。
法律的生命不应当是为了确立一种权威,而是为了解决实际问题。[5]立法者不能仅仅只甘心做一个“理想主义者”,而且应该是一个“现实主义者”,明了自己的有限理性不能以城市为标准试图通过立法来改造乡村。显然,要在我国建立一个运行有效力并且有效率的社会主义法治,依据借助利用本土的传统和习惯是相当重要的,对民间习惯法的解读研究也是有其积极意义的。本文将仅从法社会学的角度浅探国家法背景下的民间法,以期引起更多人对民间法的关注。
二 对民间习惯法的尝试解读
1. 对民间习惯法的界定以及其与法律的关系
什么是民间法?这是一个相当复杂和难以界定的问题。国内法学界曾在20世纪90年代发生的法治道路的学术大讨论,很大程度上也是围绕其而展开的.争论的焦点在于习惯是否可以归入法源的范围,即习惯的合法性问题,其根源在于对法概念思考的进路以及视角的差异而导致的对法概念的不同的理解。
思考法律的出发点应该是一种秩序观以及法在社会群体中的作用。法社会学家埃利希指出,“法发展的重心不在于立法,不在法学,也不在司法判决,而在社会本身。”[6]可见,法律在这里被理解为一种既存之秩序。