从法社会学角度浅探国家制定法背景下的民间习惯法
李燕
【摘要】当人们还在质疑民间法是否存在时，国家法已经借民间法而落其根，坐其实了。自文明时代以来，人类秩序，既因国家正式法而成，也因民间非正式法而就。国家强制法和民间习惯法实乃互动之存在。在一个复杂多元的社会中，它们共同构筑了人间安全的坚固堤坝，在构织着人类交往行动之秩序。从马克思关于法律的国家立场来看，民间法不是法律，而是一种社会规范。本文是从社会学或者人类学的角度分析的，它限定在价值上，学理上的意义。本文首先对转型时期的中国社会法制现状进行思考，然后尝试解读民间习惯法，并对国家强制法和民间习惯法的理性互动模式进行探讨，即它是一种以国家法为价值取向的，建立在宽容原则和温和原则基础上的，以两者相互渗透为具体互动方式并达致两者共荣的模式，而这一范式将对中国的法治建设起到指导性的价值。
【关键词】民间法；习惯法；乡土社会；秩序；国家强制法；法治
【全文】
一 对处于转型时期的中国法制现状的鸟瞰与反思
中国目前处于一个典型的转型社会态势下，社会迅速发展，使许多旧的规则被打破。在中国社会内部并存交织着两种不同性质的历史的动力。一是传统的中国政治的控制力，一是西方经济对社会的决定力。前者基于中国传统的强大和历史的惯性，构成中国当代历史内在性的主要方面；后者源于西方历史方向的现代性，成为近代以来，中国努力的方向。这两种力量将长期并存于中国社会，并将长期互相激荡相互纠缠，相互妥协磨合向前，直至中国真正成为有它自己特点的现代化国家。
这个转变显然不是一蹴即成的，而是一个长期的努力的过程。在这个时间段里，移植的东西应该是可以嵌套市民社会或工商社会的社会形态的。但是，中国更加广泛的区域是乡土社会[1]或称礼俗社会[2]，这种移植过来的国家制定法，显然暂时是不适合在这种人文地理空间里运行的。国家法律没有成为立法者所设想的取得和在城市一样的效果，这多少也说明了理想的精心设计的国家法律安排，在乡土社会中并没有切中要害，在一定程度上脱离了乡土社会的生活。对国家法借助中央的权威，勉强驾御于乡土社会之上，出现的却是“秋菊”的困惑和乡民们对法律的规避。对国家法的阐释，法治遇到了困惑。[3]
法治作为一种制度性文化，从制度的层面看，法制现代化是一种制度变迁，从文化的层面上看，在制度选择的背后，更深层的带有一种互惠的原则，即民间习惯法的选择可以带来“好处”，即利益。尽管国家法多且渐趋完善，但由于实践中在乡土社会运转的低效率而被弃置不用。这一切不是因为小农经济带来的“短视”，而是由于中国依然是“二元经济”，并在这个基础上“城乡分治”现状。
