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小产权房为什么应该合法化

  
  4.1.1 1982年宪法

  
  1982年宪法十条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”

  
  上述条款确立了我国独特的城乡二元土地制度,同时规定了土地的征用制度以及合理利用土地的原则。对于土地转让问题,该条款的态度的明确的,即无论是国家所有的土地还是集体所有的土地,都不得进行转让。

  
  4.1.2 1988年宪法修正案

  
  1988年的宪法修正案第二条规定:“宪法十条第四款‘任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。’修改为:‘任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。’”

  
  在这部修正案中,宪法对于土地使用权的规定有了明显的变化,但对于上述条款,可以有两种思路进行解读:

  
  第一种思路认为:该条明确规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”,宪法在肯定土地使用权可以转让的同时,将转让的程序性事宜授权给了法律进行规定。于是,相关的部门法可以据此作出相应的规定来调整土地使用权的转让问题。但是,土地使用权可以依法转让属于宪法的明确规定,土地的使用权,按照文义解释,当然包括国有土地的使用权和集体土地的使用权,并不能由部门法来确定是国有土地还是集体土地的使用权可以依法转让。

  
  相比第一种思路对字面上的解释,第二种理解则更加偏重于对立法原意的把握:认为该宪法修正案的规定实际上是针对国有土地的使用权转让而作出的,对于集体土地使用权的转让,则授权给了法律规定。结合1988年我国的现实状况,这样理解不无道理。我国城乡二元土地制度的存在,使得国有土地和集体土地长期以来受到公然的区别对待。我国对于农村土地的法律和政策历来是谨慎甚至保守的,1988年的宪法修正案的立法原意不是允许农村集体土地的使用权可以转让,而是授权给了将来的法律予以确定。另外,国家有关部门对农村土地使用权转让的否定态度也正从一个侧面说明了这一观点的合理性。

  
  4.2民事法律规定

  
  4.2.1民法通则

  
  《中华人民共和国民法通则》第八十条第三款规定:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”


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