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美丽的神话——读《司法审查与宪法》[1]

  
  其实这没有什么不对的地方,关键在于几年、十几年以前的“权利本位学派”的学者们几乎都转向了,难道权利本位、大写的正义真的在中国破产了,要知道我们中国连基本的法治都还没有建立,对西方的理解也还不够深刻,对他们的法学文献、经验还没有达到信手拈来的程度,贺卫方说,“什么是司法体制?什么叫法院?什么叫法官?对于这几个问题最基本的概念,我们现在仍然不是特别了解,包括我们司法制度改革的推动者,比如说最高法院[72]”。其实一个人在一生中,改变其学术观点是很正常的,但是如果整个法学界都出现这种现象,痛打“落水狗”,以造就另外一个神话,就是不正常的现象,这是学术上的“改朝换代”,学术的学派出现不应该是“改朝换代”,而是应该共荣共存,就同一问题,提出不同的观点与看法,存在一定程度的争论,甚至激烈的争鸣,才能使每一个人理性,也会教会公民理性,国家才能在决策中有理性的声音和力量。我的意思就是说,中国的学人好像太实用了一些,没有自己的学术坚持,很容易改变自己的学术观点,因此,在中国的学术界,学术派别好像还没有形成,这是一种学术上的“大一统”——虽然不是强制的,只是一种“跟风”的习气之果。这种风尚是不利于中国学术的发展的,如果继续这样我们就只看到了自己的正确,而忽视了自己的错误,难道一定要在其实践上有重大损失、代价之后,才开始反思,而反思的结果却只是新一轮“独尊”的开始。在这里,我们需要学习西方的经验了,不仅仅是一种学术上的争鸣,更是一种学术上的坚持,因为没有任何理论只有正确的内容,而没有缺陷的部分,那么我们就可能有一部分人从事该理论的建设、另外一部分人从事该理论的“破坏”,最终大致一种平衡、共存,而不是在建设该理论时,所有人都赞美、同意这一理论,而在理论“衰落”时,都“落井下石”。

  
  比如说,司法审查,在美国,就是法官们创造的一个神话,这个神话让美国公民接受、并且信仰司法审查。然这种状况没有使反对司法审查的学者、法官们放弃自己的学术观点和理念,他们与司法审查的支持者到现在都为此而争论不休,甚至还没有结束的迹象;但是这种对普通公民好像没有“多大意义”的争论,至少让人们得出了这样的一个结论,不仅仅是国家权力需要约束,而且“也创造出对民众权力的一种新的制约[73]”,甚至每一种或者说任何一种力量、权力都需要有所制约和平衡。如果没有几个学派就同一问题的这种争论,要达成这种制约和平衡是不可想象的。这或许就是我们应该从斯诺维斯的《司法审查与宪法》叙述的几个神话,以及他们对待这些神话的态度中学到的吧。

  
  因为,我们已经相信,司法审查是一种制约权力、保障权利的一个良好的装置,或许其已经在我们心里种下的一个神话;但是有一些学者开始将司法审查的神话面纱予以除去,来说明“制度是如何形成的[74]”,这本身没有什么错误——本来,就应该将事实的真相予以还原。不过,我要质疑我们对待神话的态度:司法审查的神话破灭之后,人们对它不会信仰,更可怕的是,所有的学者都对司法审查说“不”——这是有可能的,而且也有历史的经验。对于司法审查,应该有支持者与反对者的两个阵营,不仅仅是为了学术,为了抬杠,更为了中国的司法审查的实践,整个中国公民——现在的、将来的中国人的福祉。

  
  我们需要神话,在任何时候;但是,我们更需要一种对神话保持开放性的态度,而不是非此即彼的理念,即使在所有公民都已经接受或者信仰的时候,也要如此。

【作者简介】
蒋志如,四川法学诉讼法2008级博士研究生;研究方向:宪政理论、司法制度与诉讼法理论。
【注释】【美】西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版。
张千帆:《宪法学导论——原理与运用》,法律出版社2004年版,第176页。
同上,第179页。
【美】西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,序言,第1、2页。
一般情况下,司法审查与宪政审查具有同一含义,司法审查也就是宪政审查,但是根据张千帆的观点,认为,“司法审查一般是指法院或司法性质的机构对政府行为的审查,主要包括立法与行政行为的审查”,“宪政审查是指法院或专门成立的审查机构,基于宪法对立法行为的审查”(张千帆:《宪法学导论——原理与运用》,法律出版社2004年版,第149、150页。),虽然作者在使用时也没有对其进行区分,而是交替使用,视为同一物。
【美】罗兰·斯特龙伯格:《西方现代思想史》,刘北成等译,中央编译出版社2005年版,第86页。
鄂振辉:《自然法学》,法律出版社2005年版,第84页。
【美】罗兰·斯特龙伯格:《西方现代思想史》,刘北成等译,中央编译出版社2005年版,第87页。
同上,第92页。
鄂振辉:《自然法学》,法律出版社2005年版,第127页。
【美】罗兰·斯特龙伯格:《西方现代思想史》,刘北成等译,中央编译出版社2005年版,第161页。
鄂振辉:《自然法学》,法律出版社2005年版,第127页。
【美】罗兰·斯特龙伯格:《西方现代思想史》,刘北成等译,中央编译出版社2005年版,第159页。
同上,第158页。
同上,第170页,根据需要有改动。
同上,第87页。
袁伟时:《大国盛衰的历史经验》,http://xschina.org/show.php?id=183。最后登陆时间:2006年12月20日。
【美】西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第3页。
王希:《原则与妥协——美国宪法的精神与实践》,北京大学出版社2000年版,第7页。
同上,第81页。
【美】西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第23页。
同上,第27页。
同上,第35页。
【美】爱德华·S·考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第29页。
同上,第16页。
鄂振辉:《自然法学》,法律出版社2005年版,第1页。
【英】丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版,第50页。
同上,第76页。
同上,第35页。
【日】中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚等译,法律出版社2001年版,第20-21页。
【美】维尔:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第25页。
【美】西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第193页。
同上,第15页。
转引同上,第17页。
同上,第19页
同上,第20页。
同上,第21页。
同上,第68页。
同上,第64页。
同上,第69页。
同上,第144、113页。
【美】卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2003年版,第112页。
【英】丹尼斯·罗伊德:《法律的理念》,张茂柏译,新星出版社2005年版,第72页。
【美】西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第7、5页。
同上,第87页。
同上,第85页。
张千帆:《宪法学导论——原理与运用》,法律出版社2004年版,第12页。
【美】西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第113、114页。
同上,第9—10页。
同上,第182页。
同上,第89页。
转引,同上,第45页
同上,第35页。
转引,同上,第91页。
同上,第112页。
【美】麦迪逊:《美国制宪会议记录辩论》,尹宣译,辽宁教育出版社2003年版,第27页。
【美】西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第45页。
苏力:《制度是如何形成的?——关于马歇尔诉麦迪逊的故事》,北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=28212,最后登陆时间:2006年11月27日。
【美】西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第174页。
同上,第2—3页。
同上,第206页。
转引:【美】克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第50页。
鄂振辉:《自然法学》,法律出版社2005年版,第127页。
【美】斯特龙伯格:《西方现代思想史》,刘北成等译,中央编译出版社2005年版,第170页。
可以参见:【美】克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版。该书作者反对司法审查和支持司法审查的观点以及坚持其观点有很详细、精致的论述。
强世功:《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》,
http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=1784&Classid=2&ClassName=理论前沿,最后登陆时间:2007年1月19日。
【英】亚当·斯密:《国民财富的性质和原因研究》,郭大力等译,上卷,商务印书馆2002年版,第65页。
【美】斯塔夫里阿诺斯:《全球通史》,董书慧等译,北京大学出版社2005年版,第248页。
唐德刚:《袁氏当国》,广西师范大学出版社2006年版,第167、168-169页。
关于权利学派的思想和观点,可参见邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第一章。
苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第25页。
贺卫方:《司法改革的空间》,http://article.chinalawinfo.com/article/user/article-diaplay.asp?ArticleID=32345,最后登陆时间2006年10月21日。
【美】西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第206页。
参见:苏力:《制度是如何形成的?——关于马歇尔诉麦迪逊的故事》,北大法律信息网,http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=28212,最后登陆时间:2006年11月27日;
强世功:《司法审查的迷雾——马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》,
http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=1784&Classid=2&ClassName=理论前沿,最后登陆时间:2007年1月19日。


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