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美丽的神话——读《司法审查与宪法》[1]

  
  那么我们可以说,将一个事务、制度神话,并不必然导致思想的僵化、专制,关键就在于我们对待神话的态度:是否具有一个开放的态度,普通民众可以或者还应该信仰神话,不管这些神话具有的是宗教性还是世俗性;而对于学者来说,需要有的学者将某些事务、制度或者理念予以神话,而另一方面,需要另外的一些学者将神话的偶像地位放在一个比较客观的地位,而且在一定程度上还允许将其置于“十八层地狱”的最低层次的地位。比如说,自然法,其在实证主义出现以前处于在思想家、学者以及普通公民中间享有神圣的地位,偶像的地位,边沁首先就以功利主义为武器,向自然法进行了一定程度的进攻,然后奥斯丁继之,到凯尔森而走向纯粹的规范法学,完全要将自然法的因子赶出法律的范围,此时也是自然法最没有地位之时,然二战以后,自然法得到复兴,法律实证主义经过哈特、拉兹等的努力也创造法律实证主义的新境界,到现在没有谁“消灭”谁的意味,只有各自占领各自的领域,聚集一批学者将研究自己的学说、观点,弃其糟粕,张其精华,同时吸收其他学派的精华,以发展自己的学说,而不是放弃自己的学说、观点和学术追求。

  
  五、结语:对我们的启示

  
  正如强世功所说,“一个家族需要遥远显赫的祖先,一个国家需要天神一般的立国者,一个民族需要自己的史诗和神话……[66]”,中国人也是在各个方面创造了自己的神话的民族,比如说,对中国人影响最大的具有“素王”之称的孔子,他的学说,他的治国、治家、修身的理念对中国人的影响是无处不在的,即使在现在也发挥着作用,只不过我们自身没有在意或者被西方的文化的表象所蒙蔽了。也就是说,在中国,世世代代的中国人都在创造、坚守着一个最大的神话,即儒家学说、理念的神话;其他的诸如道家、释家只能起着补充的地位和作用,也即“罢黜百家,独尊儒术”,造就了一种思想的大一统。中国两千年的政治皆秦之政,思想皆儒家的学说和理念,以至于整个中国“许久以来,它似乎就停滞于静止状态[67]”,有学者感慨地说,“一个生活在公元前1世纪的中国人,若在公元8世纪复活过来,他一定会感到非常舒适[68]”,《桃花源记》的生活就是一种“无论魏晋”的乡土生活;或许当时中国人的精神就在于“不变”,而不在于“变”。在近代,我们的神话无法应付“三千年未有之大变局”,我们开始“变”,可是由于积习太重,变革的力量被保守力量的严重制约,更由于对“变”的对象认识不深刻,加上急切现代化的心情,行为未免就激进主义了,出现的结局却是还没见其好,就先见其害的效果,人们只有叙说,“民国不如大清[69]”的话语了。这种激进主义其实是我们树立的另外一个神话,即西化,甚至完全的西化,胡适先生在当时就主张完全的西化。

  
  从上述,我们可以看出,我们的国家、民族也在创造自己的神话,以供自己信仰,这本身没有错误,也是整个人类的共有规律与现象;但是我们对待神话的态度却是值得去分析与研究的:我们对待一个神话,往往在信仰它时,人人都得信仰,人人都得说他的好话,不能有一丝一毫的差离,所有的学术与研究都是对该神话的一种注释。比如说,孔子的儒家学说,经过董仲舒的解释,在汉武大帝时期,成为中国唯一的意识形态,就没有发展出一种新的思想和理念来刺激中国的普通人、政府官员、学者的神经,后继学者们的学说也只是对儒家的经典予以进一步解读——朱熹、王阳明这些大家的学说,只是对孔子学说的一种注释。在另外一个方面,一个神话破灭以后,人们弃之如敝履,转而信奉另外一个神话,认为另外的这个神话可以解决我们所面临的一切困难和问题,孔子的学说在近代的遭遇就是如此:一旦不能应付“三千年没有之变局”,我们就开始“打倒孔家店”,要全盘西化等等。为什么会出现如此的现象呢?一个非常重要的原因就在于没有反对意见的出现,最为主要的是学者中的反对意见的出现。世界上没有完美无缺的理论和一次性的解决所有问题,任何一种思想,都具有有点和缺点,它只能解决一时之问题,它也只需要一时的信仰,至少在学者的世界里应该这样;孔子学说、思想能解决传统中国的社会问题,但它不能解决经济关系复杂的现代社会问题,但是孔子思想中的基本部分,优秀部分即使在复杂的现代社会被普通公民予以信仰也不会妨碍社会的发展与进步的,和西方的精华思想、法治思想也未见得就是不相容的。这是一种很“烂”的思维方式,是一种我的存在以你的不存在为前提的思维方式,说得更为难听的,就是一种我的“幸福”是建立在你的“痛苦”之上的思维方式,一种唯我独尊的思维方式。

  
  这种思维方式影响到了中国的法学界。在80年代,中国终于走出了“文革”的阴影,意识到我们对法治、法律的忽视,开始学习西方的法制、法治——当然中国的法制、法治现代化,从晚清时期就开始了,到民国时期,基本建立了一套从形式上看是完备的“六法全书”,但是在新中国成立以后,“六法全书”随着国民党一起逃到了中国台湾——西方法律的思想、制度以及一些技术都进入到了中国人的视野。在这一时期,几乎所有的学者言必称权利,一提到中国传统的法律就是落后、愚昧的代名词,他们被称为“权利学派”或者“权利本位学派[70]”,这是中国学者关于法律的第一个神话。然当西方国家的法律制度、技术移植到中国以后,出现了“水土不服”的现象,公民们困惑了,比如说秋菊,“怎么把人给抓了,我只是要个说法[71]”;学者开始反思,法律文化论,法治本土资源化的各种思想就是对其反思表现的重要部分,而到现在影响最为有力的是法治本土资源思想,其实质,在笔者看来,是运用西方的一些法社会学的理论、后现代理论作为自己的理论支撑点,以解释、阐释中国的法学、法治建设与实践,其对导致中国的权利学派神话的破产起了重要的作用,或许在中国的目前,正在形成,甚至可以说已经形成的一个新的神话——你可以看到很多人都言必称“本土资源”,这时如果你还说什么大写的正义、普世的权利,明显可以感觉到或听到鄙夷的神情和话语。


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