前面已经提及，社会契约或者宪法在成为法律之前，只是一种“政治真相”，是自由政府运作的原理；也就是说，它在最初不具备法律的特性，是一个政治原则或者政治理念、思想。如果是这样的话，就只能依据政治的模式来实施，而不是普通法律的方法来实施，法官对此应该插不上手才能使理论与实践具有一致性。那么，我们可以同意这样一种观点，即法国以革命的方式或者以革命威胁的方式实施社会契约或者宪法才真真切切的符合社会契约的原理，根据当时的主权理论其是不受制约的：它只接受政治的、道德的约束，而不是法律。因此，法国采取人民的实施方式是符合人民的观念的，但是人民的激情很容易被一些所谓政治家以人民的名义做出盲目、偏激的行为与革命，这是法国大革命所证明了的，也是法国政治实践说印证了的——法国的共和政府的真正稳定还是在第五共和国建立以后的事情——这是一种激进的宪法实施方式，必然会有所修正，就成了法国现代的司法审查，其实其也带有比美国司法审查更为浓厚的政治意味。

　　美国却是由法官来实施宪法，即美国模式的司法审查，分散式的司法审查，这是美国法官们创造的最大神话，页是最美丽的神话。其实，美国的法官、政治家们知道、理解社会契约的政治性特征，而非法律的特征，也明白宪法的真正实施应该是公民式的实施方式，正如麦迪逊所认为的，“人民，而不是法院，才是宪法的解释者[51]”，律师艾尔德尔也说，“……如果事实上违反了（宪法），唯一的补救要么……请愿……要么全民反抗……”[52]。因此，在第一时期、第二时期的司法审查，所有人都承认，“对于违宪作出的决议，在那时不是一种法律行为而是公共的或政治的行动，即使该决定由司法结构做出，也是如此[53]”，是一种共同审查，正如麦迪逊所说，“也许会发生这样的事情，……不同部门……在行使它们的权力时，可以从不同角度解释宪法，从而主张同样的权力。这种观点的差异是不可完全避免的不便。它源于所谓的……解释宪法的共同权力[54]”——这无疑是在所三个部门即立法、司法以及行政都有解释宪法的权力，如果两者发生歧义，由三个部门或者两个部门共同审查。即使是建立现代司法审查的马歇尔也认识到了这一点，斯诺维斯这样叙及这一观念的，即“马歇尔其实完全理解那种原初差别的力量，特别是理解在面临真实宪法侵犯时司法机关实施基本法的无能[55]”。

　　可是美国的司法审查，确切的说，这时还只是一个政治审查，没有在法国、德国等大陆法系国家那条路上行进，而是另外一条路：法官之路；其实在很大程度上，后来大陆法系的司法审查是对美国路径的一种修正。一个非常重要的原因就是他们对任何一种力量、权力都不放心，一定要予以制约，包括人民之力量——虽然人民从长远的历史来看，是历史的创造者，但是常常被一些所谓的政治家、革命家的蛊惑而盲目、激进，甚至犯下无限制的错误，在制宪会议上的格里先生这样评价老百姓的这些缺陷，即“人民并不缺乏德行，但总是受到假装爱国的人的蛊惑……老百姓每天都被误导去做些最作孽的事，说些最作孽的话，这些虚假的报告又无人可以当场戳穿[56]”。因此，虽然对于美国当年那些建国精英们以及后来的一些杰出的政治家们、法官们，包括律师，他们达成这样一个共识，宪法的实施应该是人民，以革命或者革命的威胁的方式实施；但是，以艾尔德尔为代表的美国精英们表达了这样一个观点，即“反对请愿，他认为这有辱自治的人民；他也反对革命，认为这太极端，没有效果[57]”。既然，美国的精英们明确表示了对人民实施宪法的拒绝，他们就只好另寻它径，创造出法官实施宪法的路径来——虽然，可能正如苏力认为一样，美国现代司法审查的起源并不光彩，“是党派争权夺利、政治家不共戴天的产物，是他们的激情和狡诈、他们的斗争和妥协的产物，是他们追求各自利益的副产品[58]”。但是也无法否认美国法官创造的神话，因为英国、美国法官们的判决方式，以及在现实生活中恢复、重塑秩序的重要作用，就使得他们可能扮演这一角色，更为重要的是美国人民“以其默许的方式批准了法院要求对立法法案的主张……[59]”，实际上就是他们接受并习惯了分散式的司法审查。而这种司法审查，在第一时期、第二时期，还不是现代的司法审查，它是“一种特殊的政治行动，一种避免革命的司法途径（即革命的替代）[60]”，在第三时期，马歇尔法院以及后来的一系列的判例发展，到19世纪50年代才真正确立现代司法审查。其实无论是前马歇尔时代的司法审查还是马歇尔时代的司法审查都和欧洲有很大的区别，即法官对政治活动的一种制约，是“对民众权力的一种新的制约[61]”；以至于有法官以夸张的神气这样叙说，即“我们都在宪法之下，但宪法就是法官所说的宪法[62]”——是一种含有自然法与实证法因素的宪法——这就是法官创造的最伟大的神话：司法至上。