由此可见,自然法的法官实施,虽则可以追溯到柯克大法官的“博纳姆医生案”,但是在英国,却是“后继无人”,没能将柯克这一判例发展成为一个先例——在普通法,不是每一个法官的判决意见都可以成为先例的,正如卡多佐所说,“一个法官的工作,在一种意义上将千古流传,而在另一种意义上又如白驹过隙。那些好的(判例)将千古流传,而那些错误的(判例)则可以肯定会死去[42]”。但是,其真正引起人们关注,到现在都还继续成为大家的一个关注焦点,的确是美国法官们创造的一个神话,因为在其他国家,自然法犹如“死去”——人们几乎不再提及,就好像其已经被“遗忘”了——所以罗伊德只好这样无可奈何的这样叙述,“或许,要测验自然法在解决道德与法律冲突方面有无效用最后的方法,是一个社会的一部分对另一部分实行恐怖的高压统治的时候……[43]”,而在美国却不是这样:自然法“天天见”;无论人们对它是赞成还是反对,都会同意美国法官的创造了这个神话。
宪法实证法实施,即把
宪法作为普通法一种来实施即
宪法法律化的过程,这可能也是美国法官创造的另外一个神话,不过这个神话,在现在,可能已经没有多少人注意到了,因为现在没有人再否认
宪法是法,如果否认的话,就是一种“白马非马”的一种纯逻辑辩论了,无法引起人们的兴起。然而,正如斯诺维斯所说,“所有第一时期和第二时期的材料都承认基本法和普通法的这种类别上的不同,虽然(原文为“但是”,为了句子通顺进行了一定的处理)没有一份对这些不同进行讨论或阐述,这些不同就是“基本法的初衷是约束主权,普通法的初衷是约束个人行为[44]”,
宪法即基本法就没有将其当成一种法律,或者说它根本就不是法律,麦迪逊一定同意这样的观点,即“基本法和权利法案是‘政治真相’及自由政府的基本原理,而非法律[45]”,所以它只能由公民以“革命或者革命的威胁才是对基本法的实施[46]”。在马歇尔法院,这种状况改变了,马歇尔大法官官在法院判决中,直接引用
宪法条文,并对
宪法条文进行逐字定义、分析,完成了
宪法的法律化,达成的一种结果就是,正如宪法学者张千帆对
宪法含义的解读一样,“对于我们而言更为重要的是,
宪法首先是‘法’;其次,才可能是‘更高的法’,或‘基本法’或‘根本大法’[47]”——与斯诺维斯的叙述恰好颠倒了一个秩序。
虽然现在看起来非常稀松平常,但是只要明白马歇尔的两个转变——依据斯诺维斯的观察——即“首先,为了司法审查,他按照制定法的解释原则,通过对
宪法文本的解释来确定
宪法的含义;第二个变革是放松了对可疑情形规则的遵循[48]”的背景和后来的意义,以及大法官马歇尔之后来者的坚持与发展,就会肯定马歇尔和后来的法官共同创造的这个神话。这个神话在现在的影响,斯诺维斯这样评价道,“
宪法发挥作用的普通法律框架是如此的专断(它有根深蒂固的预设:
宪法是、并且某种程度上总是最高的普通法;立宪者们已经考虑到现代
宪法实践),以至于即使
宪法的独特法律特性及政治特性都得到承认,它们也是通过最高普通法这个透镜得到的扭曲形象”,还说,“普通法律概念的支配地位显而易见,例如,人们不断地而徒劳地寻求清除
宪法的政治因素或政策因素,或者至少试图让这种因素符合普通法律所能接受的程度[49]”。
三、司法审查的神话
对于审查的确是美国法官们所创造的一个的神话,前述之神话往往就是通过这一制度性的装置来实现的,它是那些神话发展的一个结果,虽然不能说是一个必然的结果;大陆法系国家在20世纪中叶才建立起一种司法审查——由
宪法法院来实施,而且公民经常不能成为一方的诉讼当事人,法院的法官主要由一些重量级的政治人物来担任,真正的法官不占优势——与美国的司法审查很不一样,或许从功能上来判断,两者达到了同样的目的。但这里主要对美国法官们对
宪法实施的方式的神话的解读。
自然法——依据考文教授的一书的名字——是美国宪法的“高级法”背景,在自然法中,由于霍布斯的倡导、洛克的发展,卢梭的集大成者,形成了蔚为大观的社会契约理论,也就是说,在一定程度上,社会契约理论就是自然法或者说至少是自然法的表现,如果不能等同于自然法的话。社会契约,在大陆法系或许只是一种观念——当然在法国大革命中,法国的政治家们也将人民的基本权利以《人权宣言》表达出来,到现在阅读起来仍然让人激动不已,但是,其的实施却要等到一百多年以后——而在美国却变成了美国联邦
宪法,从其起源、发展和实施完全符合社会契约的理论。这里其实表达了两种社会契约即成文
宪法的实施方式,即公民实施和法官实施,只不过对于前者的公民实施现在转移到了
宪法法院,他们在很大程度上没有违背“多数原则”;而后者在带来了“反多数难题”。这个理论上的难题,现在的美国的宪法学者、法官们仍然对此争论不休,公民的行为在实践中却解决了这个难题,斯诺维斯评价道,“库珀案对司法审查的说明所具有的任何说服力都得归功于公众对马歇尔变革的接受……[50]”。其实,司法审查问题是一个方法的问题,而社会契约或者基本法、
宪法是一个本体问题。