法搜网--中国法律信息搜索网
美丽的神话——读《司法审查与宪法》[1]

  
  如果我们对社会契约的理论进行审视,一定会得出其理论甚至结论都是“漏洞百出”,几乎不能为当时的人们提供一个理想之人间图景;不仅仅是现在的公民、学者、以及官员们,而且在当时,就有人在置疑这一理论,休谟认为,“社会契约是……一种虚构……这甚至是一种不必要的虚构[15]”,指出“……制定契约的过程不仅仅需要原始人不可思议的那种机巧和推理,而且需要一定的法律知识——在制定契约之前,必须懂得什么是契约![16]”。然,在霍布斯的发起下,经过洛克的发展,以及卢梭的集大成者,社会契约终于在整个西欧洲遍布撒开,成为人人信仰的一种理念,至少在启蒙时代的人们是如此。在北美大陆的13个殖民地,在很大程度上是继受了欧洲的观念,特别是英国的观念——“一是英国人治理北美实行地方自治,各殖民地由地方代议机关治理,而西班牙`葡萄牙直接治理南美多年,把殖民地当作榨取税收的来源;第二个是北美是个新教地区,由于英国传统受宗教革命影响,而南美是天主教统治。新教与天主教的差别是,新教相信结社自由(Free Agency),任何人可以不经过他人批准而自立教会(所以有成千上万不同的新教教会),而天主教的每个分支成立都要经过上级教会批准认可。新教的自由结社意识形态,打破了意识形态和政治垄断,在意识形态和成立组织方面是完全竞争的,所以社会更有活力和更富有公正;最后,北美是普通法(不是政府立的法,而是老百姓自发形成的习惯法),而南美是政府立的大陆法[17]”。因此,社会契约的观念在北美13殖民地也深入人心,而且不像欧洲的社会契约往往还处于“那种虚构的状态[18]”;而是建立了真实的、明确的社会契约。

  
  北美13块殖民地,“尽管……在起源方式、殖民动机以及殖民者的社会背景等方面有诸多不同……最初的法律地位都是由英国王室授予的……也最终被王室划归为在北美的殖民地[19]”,换句话来说,即在1776年以前,13块殖民地是接受英国王室、英国议会统治的,他们的存在从法律上来说是英王的授权,没有英王就没有所谓的北美13块殖民地,无论这些殖民地是公司制,还是业主式,还是契约式的。在1776年的独立战争中,殖民地与英国的关系就断裂了,13块殖民地“以不同的方式开始起草和建立州宪法或者基本法……一直持续到1790年”,以法律的方式确认了自己和英国的决裂,自己真正成为一个独立的个人,在邦联条约或者可以说在联邦宪法制定并通过前,这些殖民地都处于自然状态,而且邦联时期,邦联治理的“无能为力”也证实了自然状态的存在,虽然不是每一州对每一个州的战争,但是他们对于启蒙思想家们所探讨的自然状态、社会契约理论所描绘的状态还是有很大的相似性了。

  
  这是社会契约存在的真实前提,即自然状态;他们在“自然状态”中发现,“各州之间因边界和商业问题而产生很多纠纷和摩擦……在贸易方面,为保护本州的经济利益……纷纷建立起贸易壁垒[20]”,换句话来说,即在自然状态下的个人充分享有了生命权、自由权、财产权以及平等权等基本权利,但是这是权利会受到侵害,比如说,大州对小州的领土(也即生命)、商业(财产)以及贸易等(相当于一定的自由)的侵犯,这些都引起了不仅仅是那些受到侵害的小州的不满,也引起了大州的不满,对这一观点达成一致,即缔结社会契约。这一社会契约就是美国联邦宪法

  
  这是一个真实的、明确的社会契约,无论是在制定之前的“自然状态”,还是在制定过程中的讨价还价,以及在制定之后各个州的批准过程、程序,完全符合人们关于社会契约的观念,也符合学者们、政治家们的思维理念。斯诺维斯这样叙述到,“在第一时期与第二时期(即1776-1803),首先,成文宪法是要证明,政治权威的基础在于真实的、明确的社会契约,而不是其他情景下的想象的或假设的契约。其次,由于以成文形式表现出来,这些契约或宪法就具有了某种明确而公开核实的内容,从而不同于传统的、习俗的因而也是内容不确定的欧洲基本法。最后,这些社会契约或宪法毫无疑问高于普通法,从而可以约束后来的立法,而这是欧洲基本法所无法具备的制定法地位[21]”;

  
  她继续引用斯宾塞·罗恩法官的一句话来说,即“就犹如在自然状态下,为他们自己建立一个政府……[22]”

  
  一个神话就这样诞生了!虽然在这个时候,它实质是一个政治宣言,政治文件,而不是法律——这是让现代人感到惊讶的地方,我们现在没有人或者说几乎没有人说宪法不是法律——所以那时的法官们、政治家们对于当时的宪法司法审查,他们说,“对于违宪作出的决议在那时不是一种法律行为,而是公共的或政治的行动,即使该决定由司法机构作出,也是如此[23]”。这个神话将社会契约化为了宪法即真实的、明确的社会契约,是美国先贤们和开国者们的创造与发明,是其他神话的前提和基础。

  
  二、自然法的神话和宪法实证法的神话

  
  在英美法系国家,特别是美国,自然法神话,在笔者眼里,就是指由法官,在普通法诉讼中以及后来的司法审查中,实施、适用自然法——当然不是说英国没有如此,而是“由于这样一个事实,即……它……一直不断地被吸收到普通法的主流之中[24]”——而不同于大陆法系国家主要存在与学者、思想家、政治家领域,而法官就具有一种根本插不上手的意味,用考文教授的话来表达,即“在中世纪欧洲大陆看到的只是观念,而我们在同一时期的英国,发现的则不仅仅是观念,而且还有一套相应的制度[25]”。正是这一套制度使得美国的政治秩序比法国、德国等大陆法系国家要平稳、有序、以及有力,在现代化的过程中也顺利、迅速得多。


第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] 页 共[9]页
上面法规内容为部分内容,如果要查看全文请点击此处:查看全文
【发表评论】 【互动社区】
 
相关文章