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美丽的神话——读《司法审查与宪法》[1]

美丽的神话——读《司法审查与宪法》[1]


蒋志如


【全文】
  
  依据著名宪法学者张千帆的观点,司法审查或者说宪政审查的模式主要有三种,即分散审查的美国模式,有限集中的法国模式,以及完全集中的德国模式[②];然,特别吸引人们注意和争论的好像只有美国模式,难道就因为美国现在处于世界上最为强大的国家,还是只有美国的法律学者最没有事情做,就天天围绕着它不停的争论就显示了自己的水平和能力或者说学术的繁荣,抑或表明美国的司法审查真是“漏洞百出”,问题多多,而处于欧洲的法律法系国家,无论是德国还是法国以及在二战以后一定程度上学习美国的日本的司法审查制度就实践与理论已经十全十美,没有任何争议的必要了呢?

  
  完全不是这样的,而是由于在法国、德国、奥地利等大陆法系国家的司法审查中,公民的参与度有限,比如说,在法国,“提起宪政申诉的权利至今仍未能‘下放’到普通公民[③]”;而对于美国的分散模式来说,几乎每一个美国公民都可能参与到司法审查,都有可能成为司法审查案件的主角。另外一个方面,就是以法国、德国为代表的大陆法系国家,在很大程度上是国家主义之上,公民们对国家信任有加,而在美国他们对任何权力都保持一种怀疑态度,无论是多数人的权力,还是少数人的权力,比如说,在前者关于国会立法权的不信任,在后者即法官的权力的不放心——他们会“造”法,虽然法官们对此谨小慎微。

  
  再者,美国分散式的司法审查模式,让法官创造了一个又一个的神话,在一定程度上改变了美国的历史——其实在一定程度上也在影响着世界每一个国家的历史,比如说,中国从传统上更容易接受大陆法系国家那一系列的制度与原则,而且也已经在一定程度上形成这种新传统,但是在近年来有一种向美国的法律与制度靠拢的倾向,还可以说这种倾向也越来越明显——只要我们看看一些大法官,马歇尔、蔡斯、霍姆斯、卡多佐、沃伦等的名字,就知道了;而其他国家的法官没有如此的殊荣和业绩。

  
  那么美国的法官们在司法审查这一制度中究竟创造了哪些神话,这些神话又是如何破灭的,以及他们对待神话的态度;还有就是这些神话对于中国来说,有何启示或者意义呢;对于这些问题的回答,在一定程度上来说,就是对美国学者西尔维亚·斯诺维斯之《司法审查与宪法》阅读之感想或者冲击,这当然就和作者的意图、甚至其表达的观点——她认为,“重新提出司法审查建立本身的意图问题,并对司法审查的起源提供另外一种解释……将清除现有的各种解释的不休争论及含糊不清,并化解人们所谣传的前马歇尔时期那些历史记录存在的内在矛盾”,她又“……进一步论证,马歇尔所做的一切远远比我们所能认识到的更具革新性和决定性……确立了全新的实践,其方式是对现行宪法的观念及宪法与司法的关系进行激进的变革……而且还没有让自己的目标或方法为公众所认识,或者成为公开讨论的话题[④]”——有些不一样,甚至她的观点成为一种“羊头”,而我对这些观点以及材料的反应、冲击而形成的理念才是“狗肉”。

  
  在斯诺维斯的《司法审查与宪法》一书中,到底告诉了我们多少神话呢?大致说来,有社会契约的“神话”、实施自然法的“神话”,宪法实证法的“神话”,不过这些“神话”都是在司法审查运作的过程中形成、衰落,最终建立起司法审查——依据一般的解释,即司法权对立法权的一种制约[⑤]——的神话来;而且这些神话又是一个一个相继“破灭”的过程。

  
  一、社会契约的神话

  
  在该书中的第一个神话就是关于社会契约的神话,这是司法审查存在的基础。社会契约的理论在美国立国之前,而且可能在北美第一块殖民地建立之前就已经出现——斯特龙伯格,在叙述霍布斯的社会契约时就认为,“社会契约并不是新概念,它的历史可以追溯到很早的时期(即在霍布斯以前)[⑥]”——但是真正近代的社会契约理论,“霍布斯是……创始人之一……[⑦]”。虽然社会契约论者们对社会契约的内涵、建立主权国家之前的自然状态以及两者之间的关系的认识有很大的差异,他们对这一观点是普遍接受的,即国家起源于社会契约:

  
  霍布斯认为,在自然状态下,人们处于每一个人与每一个人的战争状态,“为了摆脱不可忍受的状态,摆脱‘孤独、鄙贱、污浊、野蛮和短命’的生活,人们聚在一起……[⑧]”,缔结了一个社会契约;但是根据斯特龙伯格的叙述,霍布斯的社会契约是“全体人民之间缔结的契约,而不是人民集体与主权者之间的契约”。与洛克的自然状态和社会契约有很大的不同;洛克认为,在自然状态下,人们享有充分的自由、平等与博爱,这是一种自然的权利,可是“人们发现在这种状态下还能忍受,但不太方便,尤其是缺少一个公认的裁判来裁决财产的纠纷,这就使得‘对财产的享用很不安全、很不稳妥……充满恐惧和持续不断的危险’……但是,因为人们不是非有政府不可,因此他们会努力与政府讨价还价;他们不必把他们的所有的权利都交给政府[⑨]”,他们与政府缔结了社会契约,而建立国家、政府。在卢梭的笔下,自然状态的境遇是“人类是平等的,每个人除了在年龄、体力、生理上存在差异外,不存在奴役与被奴役、服从与被服从等任何不平等,自然状态……是人类自由平等的黄金时代[⑩]”,“但是,人类有一个被贪婪所腐蚀的伤口,由此导致了堕落,堕入了私有财产、物质主义、无信仰、无道德[11]”的状态;人们之间开始缔结契约,建立国家与政府,但是他认为,“社会契约从来没有被人们明确宣布过……[12]”,“一些强大而较少顾忌的人完全是靠着欺骗和暴力来推行他们的意志[13]”,人们必须“用一种全新的社会组织、一个新的社会契约来取代骗人的旧契约[14]”;但是在这个社会契约里,公民的所有权利都必须转让,即所谓的公共意志的体现。


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