第一,刑法意义上的有价证券,既不是证券法意义上的证券,也不属资本证券的范畴,不宜将有价证券作为证券犯罪的对象。
第二,根据国务院证券委员会1997年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》第2条规定,证券投资基金,是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式,即通过发行基金单位,集中投资者的资金,由基金托管人托管,由基金管理人管理和运用资金,从事股票、债券等金融工具投资。结合证券法的第2 条的规定,证券投资基金的金融投资属性和证券特性都是很明显的,也可以归属于资本证券范畴。
第三,由于期货,或者说期货合约,不论是商品期货还是金融期货,都可以基于期权和期货指数而证券化。因此,证券交易的衍生产品本可以包括期货交易、期权交易的。但是,《证券法》第42条规定,证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。因此证券交易基本上排除了期货、期权的交易方式。随着《期货交易管理暂行条例》(2007年3月修改为《期货交易管理条例》)等期货行政法规的出台以及各期货交易所的建立,独立的期货秩序已然形成。加上刑法对证券和期货也采取了分立的立法模式,相对独立的期货法益已经形成。所以,就现行的立法而言,期货已成为独立的期货犯罪对象了,有别于现行的证券犯罪对象。
然而,笔者以为期货也该纳入证券范畴,进而成为证券刑法所保护的对象。首先,从金融市场的实际情况来看,证券和期货都是由证监会统一监管。其次,《证券法》第2 条和第42 条都以国务院规定的方式为期货的证券化留有余地,期货发行、交易秩序和财产法益的监管与相应的证券监管并没有本质的区别。再者,从充分保护期货投资者权益的角度来看,期货证券化有助于让期货法益得到相对成熟的证券监管制度的保护。最后,对比国外的情况,不止是股票期权,证券指数期权和期货也可以获得证券交易许可,其他的期货类型也有望进一步作为证券衍生品种出现在证券交易市场{6}。因此,从立法的经济和司法的节约来看,独立的期货、期指、期权刑事法益尚无必要。
第四,金融市场上的衍生投资,例如利率期权、利率期货、股票指数期权、股票指数期货、外汇期权、货币利率期货、货币利率期权等,其资本属性较为明显,鉴于我国分离证券期货的立法,上述衍生投资的证券特征尚且有限。不过,随着金融市场的发展,不仅证券的衍生品种如金融期货、可转换证券等可以证券化,在期货证券化之后,其他期指、期权的证券化,并受证券刑法规制也就水到渠成了。