三、法学方法的性质是钥匙?
对于法学方法的性质,杨著是没有予以认真论述。虽然他说“法学或法解释学兼具认识与实践性格,为一种‘理论与实践的混合状态’,名虽曰‘混合’,就其实际,可谓以‘实践’为主,‘理论’为从[21]。但绝非对法学方法的性质进行论述,因为其法学或者法解释学也即法学方法的学说与理论具有的那种性格其实在说法解释学的诸方法的先后运用程序,正如作者所说即“理论认识与实践混合前,应将此二者严格隔离,使理论认识不受干扰,而后再有意识地结合二者,庶期其客观稳妥。[22]”,申而言之即法官在做出司法决定的过程中首先应该想到文义解释,在文义解释有复数的可能性时为论理解释或者社会学解释,在有不确定法律概念或者概括条款时为价值补充,在立法者疏忽、未预见或者情况变更时为漏洞补充。但是从该书的暗示或许可以感受到其的存在,而要真确的把握和理解法学方法的性质就不是从该书可以包含的,这的确是一个疏忽!现在我就试着对这一性质进行简要的论述。
对于法学方法的性质到底是钥匙还是线索呢?
在杨著里,笔者可以感受到其认为法学方法的性质为钥匙,虽然没有在著作里明确说明,笔者还进一步认为大陆法系国家对法学方法的性质都认定为钥匙!现在我就对这一性质或者特征进行论述。
钥匙者,关键或者枢纽是也;有了钥匙,把门一打开,一切问题就一目了然,问题顷刻而尽。基于这种心理,大陆法系的法官们把法学方法钥匙化,认为运用法学方法对法律和事实的解释与阐释就可以将一切社会纠纷解决。将法学方法——在法官眼里或者在学者眼里——看成一把钥匙即在诸法学方法中,将法学方法进行分为不同的“阶梯”,第一阶梯是狭义的法律解释,第二阶梯是价值补充,第三阶梯即漏洞补充。在没有适用前者的情况下,不允许有后者的适用即后者的适用是在前者的适用还不能解决纠纷和保障当事人的权利时才予以考虑,当方法用尽时,所有纠纷和问题一定解决。当然当新的方法找到时,开始认识到法学方法或许不完全是一把钥匙(但是其骨质里与血液里仍蕴函钥匙或者在潜意识里有钥匙的本能,而且还想把新方法“一棍子打死”,不能如愿的情况下其只好承认其存在或者地位,但是其绝没有“退出”舞台);一旦能将新方法成了旧方法并将之纳入某一阶梯时,其将法学方法视为钥匙的姿态就故态复萌了。因为大陆法系无论是有多少方法以及适用何种方法,其进行推理的工具都是三段论的演绎推理即以法律为大前提——无论以狭义的解释方法还是以价值补充抑或是漏洞补充,其解释也表现为大前提——以事实纳入法律事实为小前提,运用演绎的推理就得出了结论即判决结果,这一结论是必然的、不容置疑的,表现出了傲慢的理性主义。 其实,大陆法系的演进过程其实也是法学方法成为钥匙的过程:
大陆法系起源于罗马法。罗马法是以《国法大全》为核心的一系列成文法典。当时的“君士坦丁一世虽规定只有皇帝才有解释法律的权力,优帝一世更进一步禁止对他组织编纂的三部法律进行任何注释……[23]”。后来的法学家的解答可以进行解释,但其的解释都必须在法典文义可能性范围之内,而且这些法学家(五大法学家)的解答成为法典的一个组成部分,相当于中国唐朝的“律”与“疏”的关系。依据现在的一般观点,这种思维方式显然是处于概念法学的状态下,将法典万能主义而且至上,法官只需“透过严格的逻辑演绎加以解决[24]”,不需运用智慧就可以完成任务了。另外学者周枏在《罗马法原论》对罗马法的法律解释方法的叙述还没有提及价值补充和漏洞补充的方法[25]说明当时的法律解释方法还停留在第一阶梯即狭义的法律解释,而且还只是狭义的法律解释的一部分即文义解释与论理解释,还没有比如说合宪解释的方法等,只需运用它就可以很好的解决社会纠纷、保障当事人权利和实现正义了。这是将法学方法视为钥匙的萌芽。