那么如何才能保证法官真正合理的运用法律呢?笔者认为,要保证案件的合法合理,法官在面对一个案件凭直觉做出初步判断之时,他就必须是以自己的良心或依据常识、常理、常情来做出的初步判断,他所做出的判断必须是他认为合理的,并且他有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理的认为是正确的东西。他不是将自己的意志强加给他人,而是必须将自己的判断与社区中普遍的对这一案件的看法做出比较,只要是不违背法律的,他就不能置社会的普遍判断于不顾。如果一个法官以执法之名将自己的憎恶或信仰作为生活规则强加给这个社区的话,那么他就是违背法律的初衷,是彻底的违法。但这也不是所谓的“广场审判”,“网络审判”,法官凭直觉,依据社会普遍观念做出的判断还只是司法过程的第一阶段。民众的意见只是法官判断的一个参考因素,当社会对某一案件或群起而攻之,或为犯罪人呐喊请愿时,我们应当把这些作为衡量其犯罪行为社会危害性大小的一个因素。这时,法官不仅不应指责舆论干扰了他的审判权,相反却应该感谢舆论为其提供了衡量一个行为社会意义的重要标准。因为,如果一个判决不能获得社会舆论最低限度的谅解,这个判决肯定不是一个好的判决。而一个好的法官总不能将一个坏的判决结果的责任完全推诿给立法者![16]
在第一阶段中,法官凭直觉对案件先做出初步判断,但这并不是“先判后审”或“先定后审”,因为在司法过程的第二阶段中,法官会将自己的初步判断与法律规定相结合,求助于法律文本,为自己的初步判断寻找适当的法律依据。在此过程中,法官通过对法律的考查逐步修正自己先前的初步判断,对初步判断进行制定法所要求的加工,使其成为符合国家制定法要求的“司法产品”。这一阶段是法律推理的过程,若按照法律推理主要就是三段论推理的观点来看的话,在这一阶段,法官不仅应当以常识、常理、常情为基础来理解法律,对法律进行合理解释,以保证作为“大前提”的法律的正确与合理,而且法官还必须保证作为“小前提”的事实问题也合法合理,只有大小前提都合理了才能使得出的结论为民众所接受,才能得到民众的认同。法律实证主义者所信奉的“法官是独立的,并且只服从制定法”,不只是错的,而且根本不可能实现。确信只从制定法接受判决标准,并且不将其先在理解带入反思之中的法官,实际上是最不独立的法官。[17]法官不仅应受到法律精神,法律文本的限制,而且还应受到民众的监督。在司法过程中考虑民众的认同,不仅不违背司法独立,而且还是防止司法腐败的最好的防腐剂。
四、 法官解释的目标——民众认同