三、法官解释的基础——常识、常理、常情

　　常识、常理、常情[i]是立法的基础。人不仅是一种追求目的（purpose-seeking）的动物，而且在很大程度也是一种遵循规则（rule-following）的动物。[12]人类发展之初，人们处于一种茹毛饮血的蒙昧状态，纯粹为了各自的利益而活。但随着群体化，社会化的发展，为了更好的生存人们之间开始互相妥协、忍让，人类逐渐发现了一些如何更好生存的规则，并学会传承与遵循一些有利于群体生存与发展的规则。这些规则的形成源于人类的“永不满足”的本性，为了满足这一本性，人类必须遵循这些规则，不得破坏人类社会的基本秩序，他们的行为必须限制在社会所能容忍的程度之内，这是他们长期的生存经验的总结。这些规则是人与人在社会交往中所形成的，是一定群体之内的共识，最初表现为道德，然后表现为法律。因此，法律——一种道德强制手段——无非是要将众多歧异的善恶观念统一起来，用一种需要满足模式否定其他需要满足模式。[13]现代社会的立法，虽然表面看来是立法机关合意的产物，但事实上正如马克思所说“立法者应当把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意思的现行法律行为当中。”法律只是一种得到特定群体普遍遵循的社会规则，是对普通民众意志的一种肯定与规范化，法律的产生不可能脱离民众的常识，不可能违背常理与常情。因此，世界各国都异口同声的宣称，法律是人民意志的体现。这是现代民主主义的要求，立法就是作为民众的代表通过一定的程序将民众普遍认同的一般观念以法律的形式表现出来，而使其具有规范性与国家强制性。常识、常理、常情是司法的基础。在司法方面，法官在判案时也必须以常识、常理、常情为基础。每个法官都可能分享他所生活的社区中通行的正确与错误的观念，[14]这一点是不可否认的。法官作为社会群体中的一员，不可能脱离社会而独立存在，不可能不受社会普遍的是非观，价值观的影响。在判案过程中这种社会普遍的是非观与价值观必然在法官的思维与判断中得到体现。从这一角度来讲，常识、常理、常情事实上会在司法过程中得以体现。从另一方面讲，由于法律是人民意志的体现，法律的产生源于社会的常识、常理、常情，而法官的任务是运用法律来为社会定分止争，通过在司法过程中对法律的运用来体现人民意志。因此，司法过程中法官的判案基础也不能脱离常识、常理、常情，只有以常识、常理、常情为基础才能真正的理解法律，由此得出的司法结果才能为社会所认可，才能为社会所接受。常识、常理、常情在法官解释中的具体运用。法官是活着的法律宣示者，法官对于法律是什么有着最终的发言权。因此，从长远看来，正如埃利希所说：“除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义”。[15]也正因如此，很多国家都在宪法中规定：“司法人员必须依据良心来履行职责”。或许人们会觉得“良心”太抽象，不具有可操作性，但事实上对于法官我们只能如此要求。法律是规范性文件，只能对一般事情做出规定，很多具体案件仍然需要法官的自由裁量，在法律规定的自由裁量范围内法官完全有权对其进行任意解释。例如以大家最熟悉的故意杀人罪为例，我国刑法规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”依据这一条的规定，法官可以在死刑与三年有期徒刑之间自由裁量，而且这种裁量除了法官的良知之外，几乎是没有限制的。此外，由于中国刑法还有减轻处罚的规定，即在法定最低刑之下裁判刑罚，在这种情况下，杀人罪的刑罚还可以低到三年以下。因此，法官如果不以社会的常识、常理、常情为基础来理解法律，不依据自己的良心来履行职责，那他完全可以“合法的”践踏人权，将法律玩弄于股掌之间。