二、法官解释的概念及其性质

　　（一）何谓解释

　　我国刑法学界一直认为“刑法解释就是对于刑法规范含义的说明”[2]或认为“刑法解释即对刑法规定含义的阐明”。[3]这是一种典型的静态的解释观，认为解释是使法律文本中有疑义的文字意义变得可以理解。这种刑法解释观的产生源于限制司法权，禁止法官解释法律的传统。由于欧洲大陆独特的司法传统，以及在欧洲大陆的资产阶级革命中法官阶层的反动作用，导致了人民“对法官的不信任”或者说“对法官专权的恐惧”。[4]在当时这种社会背景下，反对司法专权自然成了当时资产阶级革命的主要目标之一。革命成功后，资产阶级依然害怕他们的权利与自由会受到司法专权的侵害，因而当时卢梭、孟德斯鸠等思想家提出社会契约论，三权分立理论，认为立法、司法、行政权必须分立，只有对权力进行严格的限制才能保证民众的权利不被国家权力所侵犯。贝卡里亚更是认为“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力，因为他们不是立法者”，“法官的法律适用过程就是进行三段论式的逻辑推理，大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或刑罚。”[5]在这种解释体制下，法官不能将其自己的见解带入法律之中，法官失去了独立思考的能力，只是机械的适用法律的工具。随着时代的进步，人们逐渐认识到这只是思想家们所描绘的一个美丽的神话。司法的过程决不仅仅是简单套用三段论式的过程，法律的精神必须依靠法官结合具体事实灵活运用才能得到体现，正义才能得以彰显。正如拉德布鲁赫所言“法不只是评价性的规范，它也将是有实效的力量，而从理念王国进入现实王国的门径，则是谙熟世俗生活关系的法官。正是在法官那里，法才道成肉身。”[6]

　　正因为对这一点的认识，现代外国法学理论中对法律的解释（interpretation）强调的是解释者与解释对象的相互作用，强调解释者对解释结果的影响，强调解释者内在的理解被解释对象的过程，而不是解释者向其他人说明自己理解的外部动作。[7]强调解释是一个动态的过程，解释者必须发挥自己的主观能动性，去弥补法律的不足，通过对法律精神的理解而赋予解释对象更加丰富的内容，从而实现具体的正义。“只有规范与生活事实，应然与实然，彼此相互对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。”[8]因此，我国有学者认为，法律解释的对象应包括两部分：一部分是作为“本文”的成文法律，另一部分就是经过解释主体选择，并与成文法相关的事实，包括事件与行为。[9]