法律实证主义的典型代表Bergbohm认为，“法律绝不需要从外在加以填补，因为它在任何时刻都是圆满的，它的内在丰富性，它的逻辑延展力，在自己的领域中任何时刻都涵盖了法律判决的整体需要。”[11]但是，“我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋之中，何曾有一次被全部冲上沙滩？”[12]于是，抽象性、一般性的概念，在刑事立法中比比皆是。因为正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”，[13]没有伸缩性的概念，就没有裁量的空间，不足以实现正义。而“形式、抽象性、一般性、以及概念性是对于法律的形成完全不可缺少的，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在。”[14]概言之，具有伸缩性的抽象性、一般性规定，不仅使司法上的犯罪化完全成为可能，而且能够使司法上的犯罪化没有超过刑法的抽象性、一般性概念的约束。
刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是描述犯罪类型。类型，“是指与个别的事物相适应同时又超越个别的事物的‘观念的形象”’，[15]是普遍与特殊的中间点。一方面，类型与抽象概念相区别。抽象概念是通过一些有限的、彼此分离的特征加以定义的，而类型只能描述；抽象概念是与直观相对立的，类型则接近现实性；抽象概念是封闭的，类型却是开放的；对抽象概念的认识是“非此即彼”，而类型是可以适应复杂多样的、现实的“或多或少”。另一方面，类型亦与个别事物、个别现象区别。只出现过一次的事物不是典型的事物，类型存在于比较的事物范围内，以可比较的事物因而是可区别的事物为前提。在法律领域，类型是规范类型，是法律理念与生活事实的中间点，是规范正义与事物正义的中间点；类型在内容上比理念要求的丰富而直观，在效力、思想与恒久性上胜过现象。[16]刑法分则条文所规定的罪状，实际上是对具体犯罪类型的描述，或者说，其描述的是类型化的法益侵害事实。总而言之，刑法规定的犯罪类型是开放的，它虽然有一个比较确定的核心，但没有固定的界限。类型的特点，决定了司法机关可以在事实符合类型（符合罪刑法定原则）的前提下实行司法上的犯罪化。
综上所述，所谓司法上的犯罪化，实际上是因为社会生活事实的变化，在刑法条文可能具有的含义内，对刑法做出同时代的客观解释的结果，是刑法真实含义不断变化的结果。罪刑“法”定而非“立法者”定，虽然立法者的原意可能不变，法条文字也未曾更改，但社会生活事实的变化必然导致法条含义的变化。所以，只要司法上的犯罪化并不背离法文的客观含义，即使违背了所谓立法原意，也应认为符合罪刑法定原则。一言以蔽之，符合立法原意并不等于符合罪刑法定原则，反之亦然；司法上的犯罪化虽然可能不符合立法原意，但不意味着其不符合罪刑法定原则。
三、司法上的非犯罪化
司法上的非犯罪化，是指在规定犯罪的刑法条文没有变化的情况下，司法机关基于某种原因，将原本属于刑法规定的犯罪行为，不以犯罪行为论处。司法上的非犯罪化包括审判上的非犯罪化与取缔上的非犯罪化。所谓审判上的非犯罪化，是指通过刑事审判而进行的非犯罪化，主要表现为通过变更判例、变更司法解释，将以往作为犯罪处罚的行为不再作为犯罪处理。“所谓取缔上的非犯罪化，是指刑罚法规虽然存在，但因调查以及取缔机关不适用该刑罚法规，事实上几乎不作为犯罪处理的情况，又称为事实上的非犯罪化。”[17]
（一）司法上的非犯罪化的主要表现
在我国，司法上的非犯罪化，主要表现为如下几种典型的情形：
第一，刑法对许多犯罪规定了量的限制，如情节严重、数额较大等。刑事司法对情节严重进行严格认定、或者提高数额较大的起点标准，就意味着非犯罪化。
例如，最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》第2条规定：“个人盗窃公私财物，一般可以200元至300元为‘数额较大’的起点；少数经济发展较快的地区，可以提到400元为起点。”但是，最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“个人盗窃公私财物‘数额较大’，一般可以300-500元为起点；少数经济发展较快的地区，可以600元为起点。”新刑法颁行后，最高人民法院1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（自1998年3月17日起施行）第3条规定：“个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为‘数额较大’。”于是，盗窃价值400元的财物的行为以往构成盗窃罪，现在便不构成犯罪了。
这种非犯罪化，显然是因为社会生活事实的变化，使得司法机关对行为的违法程度进行了重新评价。在国民物质生活水平低下的时代，盗窃价值200元的财物，就被认为值得科处刑罚；但在国民物质生活水平提高之后，盗窃价值200元的财物，就被认为不值得科处刑罚。
第二，基于刑事政策的考虑，将以往作为犯罪处罚的行为，通过其他方式处理。
例如，基于对未成年人予以特殊保护的刑事政策，最高人民法院2006年1月11日《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第1、2款分别规定：“已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过3次，盗窃数额虽已达到‘数额较大’标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为‘情节显著轻微危害不大’，不认为是犯罪：（一）系又聋又哑的人或者盲人；（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；（三）具有其他轻微情节的。”“已满16周岁不满18周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。”
