上述特点在《公证法》颁布后就出现改变,其中主要体现在两个方面:一是《公证法》明确排除了通过地方性立法设计公证事项的可能性,《公证法》第11条明确规定,“法律、行政法规规定应当公证的事项,有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。”因此,全国22个省(自治区、直辖市)所颁布的涉及公证事项的地方性法规、规章在2006年3月1日之后就失去了效力,这在很大程度上否定了通过地方立法完善公证法律基础的传统做法;二是随着在我国具体法治实践中普通法系法律技术影响的进一步扩大,我国传统的拉丁公证体制受到挑战,在一些已经通过或正在审议的重要的民商事法律文本中,作为拉丁公证制度特点和要求的法定公证制度基本上没有得到体现[9]。上述两者结合的结果就产生出公证制度至少在法律表达上出现“失衡”。
如果说目前由公证主管机关和公证行业推动的公证体制改革的目的就是要解决现行公证制度中那种“公权力与公务人员”密不可分的意识形态或者制度设计的话,那问题相对容易解决:在维持现行公证性质和功能不改变的前提下,就个别、局部的细节问题,完全可以模仿法国、德国等大陆法系公证制度国家的成熟经验,而近几年有关公证机构事业法人化,甚至推行合作制公证机构都是一种大胆尝试。但这种改革主要是由公证行业内部启动并推而广之的,而纯粹的大陆法系公证制度在我国某些地方的试验获得的是非常不理想的结果[10]。当公证行业试图通过完善现行类似的大陆法系公证制度来解决诸如“西安宝马彩票”事件等使公证蒙羞的问题时,一种来自公证行业外部的、随着市场经济日渐发展而且更具说服力的观点愈来愈强烈:我国当前是否还要坚持大陆法系公证制度,是否还需要让公权力如此细致地干扰私权行使和意思自治。换言之,一种更换公证制度模式的要求被凸现出来,而前述《物权法》立法过程中所反映的状况就是一个明显的信号。
在大陆法系各国,设置和完善公证制度的根本目的,均旨在保障民法“私权自治”原则的基础上,实现国家预防经济纠纷的目的和避免可能发生的社会矛盾,维护经济活动的正常秩序和社会的和谐、稳定。国家为了达到既对重大经济与公民的重要法律行为进行必要干预的目的,同时又尽可能地避免直接干预带来的负面影响,通过设置公证制度,赋予公证机构(公证人)代表国家行使证明的职能,明确规定某些重大经济活动和公民的重要法律行为“必须经过公证”,并且规定了公证书在诉讼中的证据效力和强制执行力。通过对公证事项的实体合法性与真实性证明,最大限度地预防纠纷的发生。可以看出,大陆法系国家的公证制度是一种“准司法制度”,公证机构(公证人)一方面代表公权力,作为一个客观、公正、与客户无利害关系的证人,对公司或公民之间的契约关系作证;另一方面又作为掌握法律知识的专业人员,向客户双方提供各种咨询意见和法律建议,以预防可能发生的纠纷,维护和实现客户的最大利益。因此,公证制度的设置与实施,既满足了国家追求和谐的经济发展与社会稳定所需要的效率和法律安全,又为众多经济主体和公民提供了高质量、公正的法律服务。这与普通法系国家的公证制度形成鲜明的对比。在英美法系国家的公证制度中,由于在制度和理念上奉行彻底的“私权自治”原则,政府普遍在经济上实行“自由主义”和“不干预政策”,因而在公证制度的功能设置上,实行完全不同于大陆法系国家对经济的“适度干预”政策。为此,英美法系国家公证制度的功能侧重于“形式证明”——即证明当事人在公证人面前签署文件的行为属实;由于法律明文规定了较低的公证收费,故公证人不可能以此为谋生的职业,因而也不可能成为专职公证人,通常都是兼职担任公证人。公证人由社会信誉良好的律师兼任;亦可由18岁以上、品德良好、但毫无法律背景的公民担任;还可由法律规定某些官员,如治安法官、领事、军官和各级法院的官员执行公证人任务。英美法系国家大多实行“自愿公证”原则,法律很少规定“必须或者应当公证”的内容;公证没有强制执行力;由于公证人不对公证事项具体内容的真实性负责,加之法庭审判中当事人和证人通常必须当庭作证、质证,因而公证文书在法庭上不具有法定证据效力(除法律对极少数情况特别规定外,书面证据在法庭上没有证明效力)。公证人主持宣誓仪式,由当事人对公证事项的具体内容“宣誓”保证其真实性,作虚假“宣誓”的当事人自行承担法律责任[11]。可见,在英美法系国家的制度设计中,只赋予公证制度证明“形式真实”的功能,不期望公证制度对经济活动与公民社会生活发挥“适度干预”和预防纠纷的功能,而对实际发生的纠纷则寄望于“事后救济”——即通过诉讼程序解决。