2001年2月26日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定，自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严、人身自由权等人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当受理。这一规定为刑事案件被害人提出精神损害赔偿的诉讼请求提供了依据。但是，在刑法和刑事诉讼法没有修改的情况下，目前的刑事审判实践只能是：“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”这样一来，出现了明显的不公：未构成犯罪的人身侵权行为者要承担精神损害赔偿责任，受害人可以获得同质救济；构成犯罪的人身侵权行为者却不必承担精神损害赔偿责任，受害人也不能获得同质救济，这是值得认真考虑的。最高人民法院司法解释之所以将精神损害赔偿请求排除在刑事附带民事诉讼范围之外，主要是考虑到：“刑事诉讼法第77条明确规定只能对犯罪行为造成的‘物质损失’提起民事诉讼，而且从理论上讲，犯罪行为对被害人造成的精神损害，通过确定被告人的行为构成犯罪，判处一定的刑罚，本身就是对被害人的一种抚慰，如果允许被害人对犯罪行为造成的精神损害提起附带民事诉讼，则所有犯罪对被害人都会造成一定的精神损害，所有的犯罪都能提起附带民事诉讼，这显然不符合立法愿意。”[2]我认为，最高人民法院的司法解释遵循了严格解释的原则，但是问题并没有得到解决。
对于这一问题，需要从法律与法理、立法与司法、公权与私权、被害人与被告人的关系等诸多方面入手，否则，难有定论。我国1979年《刑法》和《刑事诉讼法》制定颁布时，尚未颁布实施《民法通则》，1996年《刑事诉讼法》和1997年《刑法》（1979年《刑法》第31条的规定与1997年《刑法》第36条第1款完全相同）制定颁布时，民事审判实践还没有普遍确立精神损害赔偿原则，所以当时刑事附带民事诉讼范围不包括精神损害赔偿，是可以理解的，但是现在不同了。刑事附带民事诉讼范围是否可以包括精神损害诉讼，涉及到国家公权力即公权与公民私权利即私权的关系问题。目前的刑事附带民事诉讼不包括精神损害诉讼的刑事政策，可以避免刑事诉讼的拖延，有利于人民法院结案（对于被告人也相对有利），这一政策表明在公权与私权出现冲突的情况下优先选择公权，这是一种国家主义的表现，这表明我国的刑事附带民事诉讼制度设置的主要目的是为了国家权力行使的方便，为了控制犯罪服务。我认为，尽管我国宪法确立的是“公共财产神圣不可侵犯”（《宪法》第12条第1款）的原则而不是“私权神圣不可侵犯”的原则，但是这不应当意味着公权绝对地优先于私权，刑事附带民事诉讼制度应当是两者的同时满足，而不应当是牺牲私权。实践中一直有“先刑事后民事”的说法，刑事与民事交叉的案件，公安机关、检察机关一旦刑事立案，民事权利人只能等待，等待刑事案件开庭审理时提起附带民事诉讼；在公安机关侦查结案、检察机关起诉遥遥无期的情况下，民事权利人永远不能提起民事起诉，于是，有关各方当事人会千方百计的甚至于使用各种不正当手段影响公安机关、检察机关做出或者不做出刑事立案的决定，这应当引起立法机关和最高司法机关的关注。我个人认为，合理的做法应当是，刑事案件被害人可以在附带民事诉讼与单独提起民事诉讼二者之间进行选择，既可以选择提起刑事附带民事诉讼，也可以选择单独提起民事诉讼。刑事案件被害人提起附带民事诉讼，公权优先，法院为了及时结案以及其他审判上的便利可以规定附带民事诉讼不能包括精神损害赔偿要求，当然，刑事被害人则可以获得一些好处，例如：不交纳诉讼费用，提起附带民事诉讼的权利间接地具有一定的权力性质——人民法院量刑时要考虑被告人是否充分地赔偿被害人；刑事案件被害人也可以单独提起包括精神损害赔偿要求的民事诉讼，人民法院必要时可以将刑事案件与民事诉讼合并审理，但是私权优先，人民法院原则上不能为了迅速结案等理由去限制当事人的诉权，并且在被告人不能充分赔偿被害人的情况下原则上不影响量刑，在被告人较为充分地赔偿被害人损失的情况下则应当在量刑时作有利于被告人的考虑。这样一来，公权与私权，被告人与被害人的权益均得到了较为合理地的安排。
