当一个具体的执法行为不符合法理且有悖常理时,人们对之自然会予以负面评价,而同时又因为社会常识本身的凝聚力量,这种负面评价就形成强大的社会舆论。事实是,年轻力壮的小伙,靠自己的辛勤劳动,却挣不到安葬母亲的费用,且当地目前并没有设立用来补贴困难群众丧葬费用的专项基金。社会舆论亦对“死不起人”的社会现象表示痛心。王军之所以采取“沉尸”方式,是因为没有火葬和埋葬费用,完全出于无奈,且王军主观上没有侮辱的动机和目的,因此本案不宜以“侮辱尸体罪”定罪量刑,福建警方以此刑事拘留王军是一种机械执法行为,这不符合我国刑法设立“侮辱尸体罪”的立法目的,也有悖于人之常情。此外,厦门大学法学院教授、博士生导师、中国法学会刑事诉讼法学研究会理事李兰英也认为:根据罪刑法定原则也不应该定罪。“沉尸”的行为是“不孝、不敬”,违背了传统民族感情(公序良俗)。这属于道德谴责的范畴,但并不等同于“侮辱”行为。况且,
刑法中并没有明确“沉尸”行为为侮辱。从
刑法立法的谦抑精神来看,不应该轻易动用该法。虽说本案有一定的社会反响,王军的做法应受谴责,但他并没有造成严重的社会危害性。而且,他也不会有再犯的可能,故不必追究行为人的刑事责任。故福建警方对王军“水葬”老母的行为予以刑拘的执法行为,没有充分考虑到当事人王军的实际情况,是一种有悖人情和常理的机械执法行为。但笔者想指出的是,王军当然不构成犯罪,但社会也没有理由谴责一个赤贫到无钱葬母的小伙,相反是我们这个社会应该反思并采取措施去补救。帮助社会上极端贫困人群,这同样是政府的责任。
毋庸质疑,社会舆论根源于常理,根源于民众对社会常识的基本判断。结合本案,社会舆论对王军“不得已”选择沉尸葬母而被刑事拘留议论纷纷:有人对王军的遭遇同情和痛心并对福建警方的行为表示不理解;有人认为王军仅应受到道德上的谴责而无须动用刑法规制;还有人认为王军的行为已不只是个道德评判问题,其行为已触犯了
刑法,构成侮辱尸体罪。当然,法律人又不能迷信社会舆论,对社会舆论应辨证看待,因为舆论本身具有两面性,而且有时并不排除被误导的可能性,出现集体的无意识、集体的盲目,“民愤”即由此而来。但笔者亦反对“把社会舆论视为社会公众的一种感性认识”。[4]事实上,随着社会经济的发展和民众受教育水平的提高,时下中国国民整体素质包括法治意识都有了明显提高,多数情形下,社会舆论是有一定的社会价值和“含金量”的,也是有一些“干货”[5]的,即社会舆论通常反映了特定历史条件下的“常理性”思考。因此,社会各界对小伙无奈“水葬”老母的争议还是值得相关部门予以借鉴的,它反映了社会的一种常理性思考。明确常理的重要性,不忽视社会常识,对一个社会的和谐与稳定,对民众自觉尊重法律进而更好地维护法律权威,具有重要意义。因而,
刑法的谦抑性要求具体执法行为必须符合法理和常理,而法理与常理的统一又有利于坚守
刑法的谦抑性。