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再谈刑法的谦抑性

  
  具体到本案,福建警方以涉嫌“侮辱尸体罪”对王军刑事拘留,显然属于适用法律错误而将原本不构成犯罪的王军刑事拘留,因此当地人民检察院在审查批准逮捕工作中,发现公安机关的侦查活动有违法情况时,应及时通知公安机关予以纠正,公安机关应当将纠正情况通知人民检察院,真正做到公检法机关“互相制约”,如此,方能实现人民检察院“强化法律监督,维护公平正义”的目标。易言之,在刑事领域,检察院的有效监督能促使公安机关规范执法,法院依法审判,督促其严格遵守法律法规,从而在打击犯罪的同时也保障当事人合法权益不受侵犯,进而达到刑法的谦抑性要求。只不过,此时的刑法谦抑性,需借助于公检法三机关的互相监督和彼此约束,尤其须突出人民检察院的法律监督职能。

  
  (三)刑法的谦抑性要求法理与常理的统一

  
  贫困小伙王军因无力承担火葬和埋葬费用而选择“水葬”老母,却因涉嫌“侮辱尸体罪”而被福建警方刑事拘留,笔者认为这既不符合法理,也和常理相悖,因而严重背离了我国刑事领域所提倡的刑法谦抑理念。

  
  1、法理与常理的界定

  
  法理即关于“法”的“道理”,也可称之为法律原理,它是指体现法律存在的依据、表达法律的精神并进而为社会上人们所普遍接受的规范和道理。法理亦可以理解为关于法及其原理的一般的、抽象的理论,它不像“法”具有特定的时空性和差异性,“法理”具有普适性、规律性和基础性。法律原理并不仅仅是写在法条上、或者由学者编纂而成,它还包括在历史的长河中经过岁月的流变,所逐渐形成的为人民所公认的法律基础性原理。[2] 而“常”是指时间与空间上的常态,“理”即道理。常理即文化公理。[3]笔者认为,常理强调的是民间性、社会性和情理性,它是一种世俗的普遍的且为民众广泛认同和接受的道理。因此,常理又可以理解为“一般社会常识”,或云“情理”。同样,作为法律职业者,在保证司法技术符合法律原理的同时,也同样应尽可能地使这种司法技术符合社会常识、人之常情。在一定意义上,社会常识可以简单地定义为社会上一般人所共有的信念和平均化的知识水准,它是评价和适用法律的基本依据。


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