所有的违法,都是客观的。所有的责任,都是结果的。
侵权责任与违法责任
其实,侵权只是违法的一种结果状态。侵权不能独立于违法之外而存在,侵权必违法,没有合法的侵权。但违法是否必侵权呢?那就要视不同情况而定了:如果把抽象的国家利益、秩序、法统等也视为权利的话,那么——违法也必侵权;如果不把抽象的国家利益、秩序、法统等视为权利的话,那么——违法不必侵权。
在民事法律关系中,侵权责任与违法责任是合二为一的。侵权与违法(有时表现为违约,违约的本质也是违法)是重合的,是完全一致的。在刑事法律关系中,侵权责任与违法责任是可以分离的。犯罪行为本身,不论指向何种对象,一律被认为是对国家秩序的侵犯,属违法,应追究刑事责任。如果同时对私权也构成侵犯,可以另行追究民事责任。现行的所谓的刑事附带民事诉讼,其中的“附带”二字实有不妥。附带,有捆绑、从属,不可分割之意。而事实则是:受害人提起的民事诉讼是独立的、自主的、不依附于刑事诉讼的。其诉权是自由支配的:无刑事诉讼也可诉;有刑事诉讼也可不诉。将“附带”替换为“合并”,可能更恰当。
在行政法律关系中,行政主体的行为,既可违法也可侵权。违法是指对行政权的违法运用,不论行为的指向对象,行为本身已经构成对国家秩序的侵犯,应承担行政权法律责任。如果同时对私权也构成侵犯,则可以另行追究民事法律责任,这就是目前被学界称为:行政侵权责任或国家赔偿责任(其中的行政赔偿责任)所指的内容。遗憾的是,目前学界将侵权责任与违法责任混为一谈,不加区分,统统认为是行政法律责任。
目前的所谓的“民告官”的行政诉讼,其实质应该是——民事诉讼。理由:原告(即行政法律关系中的相对人)起诉的目的非常明确,捍卫自身的合法的权利。而绝不是:给行政机关的行政行为——挑毛病。否则的话,任何人(无需利害关系)均可以对任何可诉的行政行为提起诉讼。目前所谓的对行政行为的司法审查,仅仅是救济此类被侵犯的私权的——必经程序。只有在确认行政行为违法的前提下,才可能考虑是否侵权以及是否救济的问题。
行政诉讼的本质应该是公权诉讼。救济私权的诉讼,怎么好意思称为行政诉讼呢?但是,在这样的私权诉讼中又的确暗含着一个独立的公权诉讼,只是这样的公权诉讼并没有明示、没有单列,只是挑战公权的主体是私人,而不是国家(通过特定机关)。试比较:刑事诉讼中的附带民事诉讼。刑事受害人的权利救济是通过附带的民事诉讼来实现的,而不是通过占主导地位的刑事诉讼来完成的。但是,附带的民事诉讼又与刑事诉讼具有千丝万缕的联系。
其实,也完全可以将这里所谓的公权诉讼换一个角度来理解:不就是司法审查行政行为的合法性吗?为什么必须把这一过程理解为是独立的、完整的一个诉讼呢?为什么不能将之理解为是对一种客观事实的合法性审查呢?试比较:在民事诉讼中,法院对加害人的加害行为的合法性审查,不过就是普通的事实审查嘛,不过就是诉讼中的一个普通环节嘛。
新型的行政诉讼应该是这样的:以追究违反授权法或程序法的行政主体的违法责任为目的,由特设的国家机关(似可考虑检察院)为原告,以涉嫌违法的行政机关为被告而提起的诉讼(即官告官)。当然,受到行政行为侵害的相对人(如果有的话)还可以提起独立的行政侵权之诉(也就是现在的行政诉讼,其实质是民事诉讼)。
如何发现违法行政并提起行政诉讼
1、受到行政行为侵害的相对人的控告。提起救济私权的诉讼可以不依附于行政诉讼而独立存在,一旦法院认定行政机关的行政行为侵权,违法行政便无处藏身,行政诉讼便不可避免。
2、举报。任何人均拥有如实举报的权利。最有积极性、主动性的当属利害关系人。特别是当他们不能、不愿、不宜提起私权救济之诉之时。此外,就是——“好事者”,或热心公益、或侠肝义胆,
3、有权机关的监督检查。
当然,这种途径最名正言顺,也最形同虚设。
如何追究行政权法律责任
对相对人的私权救济(也就是目前的行政诉讼),不能被认为是行政权法律责任的承担。
追究行政权法律责任的具体方式:
1、标准的行政诉讼,应该是以国家(通过具体的职能机关)为原告,具体的作出行政行为的行政机关为被告的诉讼。