行政机关民事违法的可能性

　　行政机关在以行政主体的身份行使行政职权的时候，可能违反民事法律规范吗？当然不可能。可是，有人却认为：“行政主体在以裁判者的身份处理民事纠纷的时候”（也就是学界所谓的行政裁决）就可能违反民事法律规范（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第11页）。此言明显荒诞：分明是裁决机关错误适用民事法律规范来裁决纠纷。其之所以适用民事法律规范，明显是为了履行行政裁决之行政职能，适法错误的性质当然应该定性为违反了行政授权法律规范，无论如何也不能扣上一顶“违反民事法律规范”的帽子。

　　私权与公益

　　应该不难发现：是行为侵害的客体的性质，而不是侵权人的身份性质决定行为人承担法律责任的性质。以此为起点出发：

　　1、本应顺理成章：公权侵犯私权之债，是民事法律责任的变种，仅仅是侵权人的身份和侵权的行为性质与普通的民事主体的民事侵权行为相区别。

　　2、并非显而易见：公权侵犯公益之责，才是行政权法律责任之本。违法行使公权本身即为违法，就是对授权法或程序法的践踏，就要承担相应的行政权法律责任，而不问是否对何种相对人造成何种侵害。如果对相对人造成侵害，则应合并但并非包含追究上述公权侵犯私权之债（本质是：民事法律责任）。相对人的权益自然会由（但不一定会有）相对人自己来主张和捍卫，天经地义；可是遗憾的是，公权的尊严的守护神却——难觅其踪。

　　试举一例：酒后或未系安全带驾驶机动车，明显违法，交管机关发现后应该处罚，尽管此种违法行为可能未对任何他人造成任何直接、显见的侵害。但是同样的原理，却还没有运用于公权机关违法行使公权却未对任何外部主体的权利造成侵害的情形。困惑：同在一个共和国之内，对行政主体和相对人追究法律责任的差距怎么就这么大呢？

　　法律规范与法律原则和精神

　　违法行政，其中的“法”字，除了法律规范，是否还应包括法律原则和精神？这居然也成了问题。有人认为——否（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第14页）。其理由及本人的不同见解如下：

　　1、行政行为符合法律规范，但有可能违反法律原则和精神，这岂不乱了套？

　　的确，成文法的自身规定和相互关系远未和谐、有序，一定存在着违背法律原则和精神的法律规范。但对此放任自流，就不会乱套了吗？在违背法律原则和精神与违反法律规范之间并非一致、不能兼顾的情况下，答案是很简单的——两害相权取其轻。法律原则和精神的价值一定高过法律规范。

　　2、以违反法律原则和精神为理由来否定法律规范的效力，缺乏合法性基础。

　　笑话，在实务操作中，弃法律规范，而取法律原则和精神，并不会产生直接否定法律规范的效力的结果（仅仅是视而不见）。实属过虑。

　　3、对法律原则和精神的理解可能见仁见智、难成共识。

　　如果是各说各话，的确会乱成一锅粥，因此，只有那些达成共识的法律原则和精神，才具备了讨论能否对其适用的前提。

　　4、肯定了法律原则和精神的作用，就会与健全法制相矛盾。

　　此言谬矣。例如：罪刑法定，是一项公认的法律原则和精神，但它丝毫不会阻碍刑法条文的不断健全。

　　此外，有人认为：“参照规章实际上就是依据规章。”（引自：姚锐敏、易凤兰著：《违法行政及其法律责任研究》，中国方正出版社2000年11月第1版，第23页）实在是语出惊人。其理由及本人的不同见解如下：

　　1、对规章的有限审查，是参照的前提，但不是参照本身。

　　说得好，无前提，必无结果，亦即无审查必无参照。那么，审查如果从参照中分离出来的话，又将置于何地呢？《行政诉讼法》中肯定是没写（实际上是将参照与审查合二为一了），该不会是停留于持该种理论的人的头脑中吧？细致、小心地将审查与参照区分为两个步骤、两个环节，不混同、不抹杀其界限，其治学态度甚至这一细节结论本身无疑是可取的、成立的。但是，只是孤立的抓住参照不放，而将审查丢到太平洋里去，进而得出参照就是依据的结论，实在是顾此失彼。