2.虽然上图揭示了行政机关及其他承担行政任务主体对行政相对一方法律关系的肯定性控制力,但这并不意味着行政机关及其他承担行政任务主体可以自行强制实现这种控制力。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第66条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第87条等相关规定,行政机关及其他承担行政任务主体只有在法律、法规明确授予强制执行权限时,方能以已之力量迫使行政相对一方承担因行政权运作产生的责任。法律法规未授权时,对于行政相对一方违反责任又未在法定期限内提起诉讼的行为,行政机关及其他承担行政任务主体只能申请法院强制执行。这也再次印证了纯粹法学意义上的权力,并不必然包含国家强制力的观点。而社会学视域中的权威,往往以自我的强制实现力为后盾。
3.按照霍菲尔德的观点,为保护特定的利益,法律可以设定前后相连的一组权利,前面的权利因违法行为的发生受到侵害后,可以产生后面的权利以获得救济,即原权利(primary right)和次权利(secondary right)。[22]依此观之,行政相对一方要求行政机关及其他承担行政任务主体履行法定义务的权利,属于原权利的范畴。若行政机关及其他承担行政任务主体拒不履行法定义务,则构成对原权利的侵犯,行政相对一方可以通过次权利的行使,向行政复议机关或法院寻求救济。可见,权利与权力一样,都受到了法律的保护。所不同的是,在授予强制执行权的前提下,行政机关可以诉诸自己的力量,自行获得救济,而原权利的救济只能诉诸他方。问题在于,现阶段立法技术的不成熟,以及立法政策倾向于保持司法自制、提高行政效率的定位,使行政法律法规中只规定原权利,未设计配套次权利的法律漏洞,比比皆是。而唯有次权利“才是真正可以为法律所强制执行的权利”[23]。这就加剧了权力与权利在事实上的不平等,从而使部分行政法学者对行政权力和行政相对一方权利的关系,作出脱离规范意涵的判断。
四、瓶颈与突破:行政法律关系的动态均衡
分析至此,似乎仍不足以打消疑虑:在上图确定的行政法律关系中,行政相对一方至多只是权利主体,不具备控制行政机关及其他承担行政任务主体一方法律关系的资能。即便与原权利配套的次权利都能到位,两者的法律地位仍不平等。对该异议的回应,关键在于重新认识裁量权实际运作过程中产生的动态行政法律关系。
将裁量权解读为权力与特权的复合法律概念,是基于“行政裁量者乃行政机关在法律积极明示之授权或消极的默许范围内,基于行政目的,自由斟酌,选择自己认为正确之行为,而不受司法审查者”[24]的传统认识。在当时看来,裁量意味着立法对行政的特殊授权,在裁量的范围内,行政机关是相关问题的最后裁判者,法院无权染指,故裁量又有“自由裁量”之称。然而,这一观点很快受到了修正,裁量授权的扩张,使现代行政法的规范重心落足于对行政裁量权的引导与制约之上。越来越一致的看法是,“从没完全的纯粹的裁量。关于免除所有法律控制的行为自由在判例法上已经消失至少50年了,因此,所有的裁量都在一定程度上受到了限制”[25]。在我国,规范裁量的方式,在近30年左右的时间里,亦经历了从实体到程序,从事前、事后到事中,从外在制约到自我规制的变化。裁量权规范的强度与形式,直接影响了行政机关及其他承担行政任务主体与行政相对一方的法律地位。与此相应,关于裁量权是权力与特权的复合形式的界定,也应据此有所调整。