虽然对不连续契约做出了界定,但Eisenberg随即指出,不连续契约在实际上是不存在的,因为几乎所有的契约要么创造关系,要么反映关系,故而,不具有关系性的不连续契约就像神话中的独角兽一样虚幻。他甚至认为,即使像那种简单到只是修筑一个篱笆的契约,都会创造出关系。[24]
为了争辩,Macneil想象出一个不连续契约的概念,并将这种契约推向了一个极端。他举了这样一个例子:中午,两个陌生人分别从小镇的相反方向行走时相遇,一个走路,一个骑马。走路的人提出要买马,经过一番讨价还价后,商定在日落前交付10美元来作为买马的对价。如果假设这两个陌生人从现在起直到日落间的这段时间没有任何关系,他们也不会再见到彼此,而且彼此都有种“维京海盗和野蛮的撒克逊人做交易”的感觉。与此类似,Oliver Williamson也举例来说明什么是不连续契约。[25]但是最终,Macneil承认不连续契约是“一种不可能的事物”,并且认为它“完全是虚构的”。
在否认了“不连续契约”是事实存在之后,Eisenberg认为,古典契约法受到抛弃的一个原因是,其在一定意义上基于“多数契约是不连续的”这样一种错误的经验前提。然而,颇为反讽的是,关系契约理论也犯了一个可相比拟的错误:基于“关系契约仅仅是契约这一大类的一个特殊子范畴(subcategory)”的错误经验前提,关系契约理论认为应该有一些特殊的规则来规范关系契约。[26]但事实上,几乎所有的契约都具有关系性,故而关系契约并非契约项下一类特殊的子范畴。故而,关系契约不应也不能被一些实体性的特殊契约规则所约束。因为,关系契约和契约几乎是同一个概念,所以不可能有规范关系契约的特殊法律规则存在。
接下来,Eisenberg列举了相关文献中提出的为关系契约而设计的特殊规则。[27]对这些规则进行分析后他认为,因为在契约和关系契约之间不存在显著差别,故而这些规则可以被分为两类:一类对所有契约都适用,即契约法的一般原则,例如,情势变更的原则,“尽其所能(best-efforts)”或者“任意终止(termination-at-will)”条款都可以适用于所有契约。另一类则是不适用于所有契约的规则,例如诚信谈判的义务。[28]与前述路径不同的是,Eisenberg在部分文献中发现,为使一些特殊规则能够适用于关系契约,Macneil尝试将关系契约法定位于特殊的成文法,例如ERISA、OSHA等。但Eisenberg认为,这种路径仍然不能表明实体关系契约法的存在。他认为,虽然这些规则可能反映了一些社会规范(social norms),但是,如果没有允诺或者至少是承诺的“细胞(matrix)”,契约法并不能得到有效发展。因此,没有允诺性质的关系或者义务不应该受到契约法——无论其是否是关系性契约——而应该受到家庭法或侵权法等相关实体法的规制。
Eisenberg甚至认为,在事实上,即使是那些规制由允诺所引发关系的法律规则,也不能仅仅因为其接触到一些关系就必然构成契约法规则。例如,禁止买卖毒品之契约的法律规则并不是契约法规则,尽管它也涉及到由允诺引发的关系。简言之,Macneil的特别成文法列表,以及其他文献中提及的为关系契约所设计的规则,都不能说明关系契约法的存在。[29]