虽然,在我国有不少观点认为我国刑法中已经存在严格责任制度(本文不拟对此详加论述),[14]但笔者认为,我国刑法中目前还不存在英美
刑法意义上的严格责任。并不因为英美国家的法律制度先进,而其每一个具体制度均先进。正义与功利,均是法律的目标,但是当两者出现冲突时,法律的价值取向无疑应当是正义优先。“法秩序整个臣属于正义理念,有义务服从其所提要求,而且法秩序效力要求之最后根据也在此。”[15]总之,严格责任在我国的社会制度中确乏合理性。
三、奸淫幼女罪要求行为人明知幼女的年龄,或者至少对此有过错,是符合
刑法理论的
(一)奸淫幼女罪是否要求行为人明知幼女的年龄,在中外
刑法理论上和司法实践中一直是有争论的。
根据马克昌教授[16]和张明楷教授[17]的研究,中外的立法例有以下一些情况:1、不以明知幼女年龄为条件。如《加拿大刑法典》第146条规定:“男子奸淫下列女子,不论其知否为十四岁或逾十四岁之人,为公诉罪,处无期徒刑:①非其妻子,②并未满十四岁。”意大利
刑法第
539条规定:“对未满十四岁之人,犯本章之罪者(包括奸淫幼女罪),不得以不知被害人之年龄为无罪之主张。2、以明知或疏忽幼儿年龄为要件。如《格陵兰刑法典》第52条甲款规定:“明知或疏忽幼儿的年龄与十五岁以下的幼儿性交或发生其他性关系者,定与幼儿发生性交罪。”《瑞士刑法典》第191条规定的是奸淫儿童罪,其第3项规定:“行为人因未充分注意而误认该儿童为16岁以上而为前述行为,若加以注意即可避免错误者,处轻惩役。”这表明,如果行为人充分注意而未避免认识错误,则构成犯罪。而该条第1项规定的奸淫儿童的法定刑为重惩役或六月以上的轻惩役,由此可知,第1项规定的奸淫儿童罪是以明知被害人不满16岁为前提的。3、而多数国家
刑法对此没有作规定。特别需一提的是,我国1935年旧中国
刑法也属此类。在没有明文规定这个问题的国家,则一直有争论,如我国自旧中国起对此即有相反的两种观点。国外有的学者(如大冢仁[日]、Schonke)则明确表示奸淫幼女罪要求行为人认识到被害人是幼女,有的则反之。
在我国的实务和理论界历来有三种意见:1、否定说。认为
刑法规定奸淫幼女罪是出于对幼女的特殊保护,只要对不满十四岁的幼女实施了奸淫行为,不论行为人是否明知被奸淫的对象是幼妇女,一律构成奸淫幼女罪。2、肯定说。认为按照主客观相统一的原则,构成奸淫幼女罪除了行为人实施对幼女的奸淫行为外,还必须行为人明知被害人是不满十四周岁的幼女。3、折衷说。认为明被害人是未满十四周岁的幼女,因然构成奸淫幼女罪,不是明知,但可以认识被害人是幼女的,也构成奸淫幼女罪;显然无法认识其为幼女的,则不构成犯罪。[18]
因此,对于这个司法解释,我们大可不必惊诧。现在所有的纷纭众说,不过是新瓶旧酒罢了。苏力教授以美国刑法中奸淫幼女罪一直都被视为一种严格责任,而据此论证司法解释的合理性,似乎说服力不强。