基于以上分析,我认为,我国现行刑法之所以在刑法第172条规定只有出于“明知”而持有假币的才能构成持有假币罪,是因为作为该罪持有对象的“假币”具有以假乱真、不易识别等特点,容易出现无意持有假币的情况,因而立法者特别明确指出持有假币罪的构成要件必须包括“明知”的主观要素。而立法者在设计其他持有型犯罪构成时之所以没有明文规定“明知”或“故意”要素,不是因为该犯罪构成不需要“明知”与持有故意,而是因为立法者认为根据社会一般人通常应有的经验与常识,对特定物品或财产的持有当然应当出于故意,而且一般通过证明持有事实就可以证明持有故意。只有明知是法律禁止持有的特定物品或者明知是超过合法收入来源的财产而故意持有的,才具有刑法上的可罚性,将这样的行为认定为犯罪才具有社会相当性。因为,持有型犯罪的可罚性依据,既在于对特定物品的非法持有状态对刑法保护的法益所形成的客观的潜在的威胁(结果无价值),也在于持有行为本身对法定义务的违反(行为无价值)。如果控方不能证明行为人出于明知和故意而违反法定义务,则在刑法上很难对客观的无过错的持有状态进行具有伦理性的责难和评价。过失而无意中持有法律禁止持有的特定物品或财产或者在无过失的情况下因为被人栽赃而无过失地持有特定物品或财产的,其行为当然不具有可罚性。这是毋庸刑事立法予以特别规定、刑法适用解释时不言自明的基本常识与人之常情。一个具有生活常识、通达人情世故的司法者,在适用解释刑法条文时,当然不应当拘泥于刑法条文是否规定“明知”而据以判断是否严格责任犯罪,而必然运用其法律意识、生活经验和自由裁量权对具体犯罪的犯意及其内容加以判断。
因此,我认为,不论立法者在设计持有型犯罪构成时是否明确规定故意或明知要素,司法者在适用、解释持有型犯罪的刑法文本时,都必须将持有型犯罪解释成要求证明犯罪故意,而不能借口刑法文本没有规定故意或明知要素而将其解释为不要求证明犯意的严格责任犯罪。当然,持有型犯罪之持有故意的内容显然应当有别于可能的关联犯罪,而只限于对持有行为本身的故意或明知,即明知是刑法禁止持有的特定物品而故意持有,或者明知是超过合法收入的巨额财产而拒不说明其来源。刑事立法对持有型犯罪的持有故意的内容,关注的不是持有人对特定物品或财产的来源或去向的认知,而是对持有的特定物品或财产的本身性状的认知。只要持有人认知到持有物的性状而仍然故意予以持有,即使其确实不知道这些特定物品的来源或去向,或者确实无法证明其持有物的来源或去向,也应当认定其具有持有故意并该当持有型犯罪的构成要件。反之,如果持有人由于无知、无意或者被陷害栽赃确实不知所持有的物品是该当持有型犯罪构成的特定物品或财产而予以持有的,则不能认定其持有行为出于故意,也不能认定其持有行为构成犯罪。