责任主义刑法视野中的持有型犯罪
梁根林
【摘要】 持有型犯罪具有不同于传统的作为犯罪与不作为犯罪的特殊构成要素。针对我国学界主张持有型犯罪是严格责任犯罪的观点，本文评析了严格责任的含义及其政策基础，指出严格责任缺乏刑事归责的正当性与合目的性，主张我国刑法应当严格坚持罪过责任原则，强调应当正确理解我国刑法规定的持有型犯罪的主观要素，认为持有型犯罪不是严格责任犯罪，而是内含犯意推定的故意犯罪。
【关键词】持有型犯罪；责任主义；罪过责任；严格责任
【全文】
一、引言——问题的由来
自古罗马以来，“无行为则无犯罪亦无刑罚”就成为一个著名的刑法格言。[1]刑法惩罚的是人的自由意志能够控制的具有公共危害性质的行为。一般认为，刑法上的行为包括违反刑法禁止规范的人的积极的身体动作(作为)与不履行刑法命令规范要求的作为义务的身体静止(不作为)。作为与不作为构成刑法上的行为的两种基本存在方式，是犯罪构成存在的客观基础。单纯的身份和状态不具有行为性，不能成为追究刑事责任的客观基础。尽管人类刑法历史上曾经不乏惩罚身份犯与状态犯的法例，但在法治原则与正当法律程序原则的规制下，现代刑法已经告别了单纯身份犯和状态犯的犯罪构成。美国最高法院曾经明确指出，仅仅根据人的身份和状态(如流浪、吸毒成瘾、慢性酒精中毒)就规定为犯罪是不符合刑法目的和基本原则的，违反刑法目的和基本原则的刑事法规违背了正当程序的实质性限制，因而是无效的。[2]
但是，现代刑法并没有完全排除在常识看来也是一种状态的“持有”(Possession)之构成犯罪的可能性。持有是支配、控制特定物品或财产的一种状态，以持有特定物品或财产的不法状态为构成要件要素的犯罪就是所谓持有型犯罪(possession offenses )。例如，英国1953年《犯罪预防法》规定，如果某人在其住所外，持有供夜盗等犯罪使用或与这些犯罪有关的物品的，即构成犯罪。[3]此后，英国在1959年《淫秽出版物法》、1968年的《盗窃罪法》、1968年的《火器法》、1971年的《滥用毒品法》等法律中，又分别规定拥有淫秽出版物、携带供实施犯罪使用的工具、持有火器弹药、非法持有毒品等行为为犯罪。[4]在美国，几乎所有的州刑法典都有持有非法药物、持有隐藏武器、持有犯罪工具、持有赃物等持有型犯罪的规定。此外，大陆法系国家刑法典亦不乏持有型犯罪的立法设计。如法国刑法典第222-37条的非法持有毒品罪、意大利刑法典第435条的非法持有爆炸物罪、第699条的非法携带武器罪、日本刑法典第140条的持有鸦片或吸食鸦片之器具罪等。
