清代法律渊源考
何勤华
【摘要】 本文在研读《刑案汇览》、《驳案新编》、《汝东判语》、《吴中判牍》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》等一批有代表性的清代判例汇编的基础上，对清代司法实践中适用的法律渊源作了系统考察。文章认为，在清代，不仅《大清律例》等国家正式法典在法院审判活动中是得到严格遵守的，而且成案、习惯法、情理、律学著作等也是司法官吏作出判决时的重要依据。文章指出，清代法律渊源的表现形式尽管是多元的，但在适用时，统治阶级又将多元的法律渊源锤炼成一元的准则体系，以维护统一的社会秩序。清代各级审判机关在审理案件时都比较认真仔细，这是清代司法运作的主流，草率马虎，滥杀无辜的现象确实存在，但它不代表法律适用的整体状况。
【全文】
法律渊源（德语为Rechtsquellen，英语为Sources of law），一般简称法源，大体包含两种意义：一是指法的本质渊源，即法这一社会规范是从哪里来的？它涉及的是法的来源、形成问题。如法是源自神的昭示？还是君主的意志？抑或是人民的“公意”？二是指法的形式渊源，即法的（存在）表现方式：某一时期某一国家的法律是由哪些规范来表现的，是由国家立法机关通过正当的法定程序制定出来的成文法规？还是被国家认可的不成文的习惯？抑或是在法院中被遵循适用的判例？乃至法学家个人的著作、学说？一般而言，学术界在使用法律渊源一词时，主要是在第二种意义上。
法律渊源，是法学的基本范畴之一，也是法学研究的一个重要课题。在西方，无论是古罗马法学家盖尤斯（Gaius,130-180）的名著《法学阶梯》，还是近代法学大师萨维尼（Savigny,1779-1861）、祁克（Gierke,1841-1921）和惹尼（Geny,1861-1956）的作品，首先涉及的课题也是法律渊源。[1]对一国法律渊源的研究，比对一国法律体系的研究更具有立体感和深度。因为法律体系比较侧重于法的静态组合；而法律渊源则更侧重于法的动态运作——在一国的司法审判实践中，它依据的是哪些规范？[2]
清，作为中国封建社会最后一个王朝，其实力曾达到了中国古代之最，其司法机关适用的法律渊源也是中国历史上最为丰富的。对其法律渊源进行专项研究，不仅可以获取中国古代法律适用的典型图像，也可以进一步帮助我们理解中国古代法律渊源在近现代中国的变异和影响，对分析所谓中国法的“本土资源”也具有现实意义。当然，中国古代并无“法律渊源”一词，该词是西方语境中的概念，但由于它对司法实践中适用的法律规范具有正确的概括力和抽象表述的能力，也由于本文研究的虽是清代司法实践中适用的法律规范，但读者却是受过现代法律训练的专业人员。故这里还是使用了法律渊源这一基本概念。
就中国法律史和法学史研究的现状而言，对清代法律渊源的研究尚未系统展开，在已发表的零星成果中，学者之间的认识也是不统一的。并且往往是从法律体系的角度即从成文立法角度阐述此问题。而笔者认为，弄清某一时期法律渊源的实际状态，必须深入到这些法律渊源的具体运作过程中去。为此，笔者比较认真地阅读了清代一批典型的判例文献，如《刑案汇览》、《刑案汇览续编》、《驳案新编》、《汝东判语》、《樊山判牍》、《徐雨峰中丞勘语》、《吴中判牍》、《鹿洲公案》等，有了一些心得和体会。下面，试将其归纳总结，并向学界同仁作一汇报，以求正于诸贤。
一
在清代的法律渊源中，最为重要和基本的，当然是律和例了。
在清代，律，就是大清律，例，就是条例。清王朝建立以后，曾于顺治四年（1647年）、[3]雍正三年（1725年）[4]和乾隆五年（1740年）分别颁布了《大清律集解附例》、《大清律集解》和《大清律例》三部正式的成文法典，最后定本律四百三十六条，附条例一千零四十九条。学术界比较一致地认为，大清律吸收了唐以后各朝大法的精华，是统治阶级成熟的意志的表现，自乾隆五年定本以后，至清王朝解体，不再有增损。而适应社会发展，不断作出调整并有发展有变化的是例，它不断得到增补，至同治年间已增加到一千八百九十二条。[5]关于例的来源，主要有两个方面：一是皇帝的诏令以及依据臣下所上的奏议等文件而作出的批示（上谕）；二是从刑部就具体案件所作出的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。
关于律和例在清代司法实践中是否得到严格贯彻的问题，学术界的认识并不一致。大部分学者认为，《大清律例》是得到严格遵守的。但也有部分学者认为，在清代，例是得到遵守的，但律的遵守并不严格。[6]尤其是由于例基本上是皇帝在适用律文之基础上颁发的敕令，且数量众多，因此，它的适用往往冲击了律的执行，出现了以例代律、以例破律的情况。[7]
那么，实际的情况到底如何？笔者通过对上述判例文献的研读，分析出律例的适用，在清代共有六种情况：
第一种情况，是对律文的严格遵守，在刑事案件中，这种情况尤为突出。《大清律例》“刑律·断罪引律令”条明确规定：“凡（官司）断罪，皆须具引律例，违者（如不具引），笞三十。”《刑案汇览》卷三十七还记录了皇帝上谕：官员承问引律不当，将应拟军流以下之人错拟斩绞者，府州县官降三级调用。[8]
因此，在清代，审案首先必须认真、审慎地引用律文是一条基本原则。从《刑案汇览》等案例汇编来看，判案不引用律文的极少。司法机关在定罪量刑时首先出现的用语往往是“查律载……”、“依……律，拟……”。县府衙门及刑部在引用律文审理案件时，不仅反复推敲各案的具体情节，寻找与其最为妥贴（“允协”）的律文，而且在适用律文时，往往会层层分析，反复推敲，以使其最为恰当：
东抚（山东巡抚）咨：外结徒犯内刘虎臣殴伤无服族婶刘郑氏成废一案。查刘郑氏系刘虎臣无服族婶。刘虎臣将其殴伤成废，系卑幼犯尊。自应照同姓亲属相殴、卑幼犯尊长加一等之律问拟。该省将刘虎臣依凡殴伤人成废律拟以满徒，系属错误。应改依折跌人肢体成废满徒律上加一等，杖一百流三千里。仍令专咨报部（道光八年说帖）。[9]
有时，甚至还出现了如下改适用例为适用律的情况：
乾隆四十六年，湖北黄冈县民曾荣怀诬窃拷打徐起才身死。湖北巡抚比照“诬窃为盗”之例，处斩监候。刑部认为量刑尚可，但定罪不准，应改依“诬良为窃拷打致死律”处斩监候，秋后处决。并提出：“嗣后，遇有诬良为窃拷打致死之案，俱照此引用，不得循旧牵引，致案情不符，并通行一体，遵照办理。”乾隆皇帝批示：“依议。钦此。”[10]
第二种情况是，当没有律文可引时，审判机关一般以例文为准，“查例载……”、“依例……，拟……”也是各判例法文献中的基本用语。如嘉庆中叶，内务府包衣旗人海寿，因违反伊父教令被呈送发遣黑龙江当差，在配不服管束，被当地将军解部销除旗档，改发云贵两广与民人一体管束。适逢嘉庆二十五年八月二十八日恩诏释回。该犯仍不悛改，时常醉闹，兹经伊母恳求发遣，内务府遂将其照民人之例发遣新疆为奴。对该案的处理，大清律上并无专条，上述内务府的判决，完全是遵照了例的规定：“旗下另户人等因犯逃人匪类及别项罪名发遣黑龙江等处，不行改过复行犯罪，即销除旗档，改发云贵两广极边烟瘴与民人一体管束。又，触犯父母发遣之犯，遇赦释回后再有触犯，复经父母呈送民人发往新疆给官兵为奴”。[11]
清中叶以后，各级审判机关在处理贩卖鸦片烟、涉外贸易、华洋诉讼等案件时，基本上也都是适用条例的。从笔者接触的材料来看，在清代的司法实践中，无律文或律文不合适时引用例的约占刑事案件的五分之一左右。
第三种情况，是对律文作扩张解释，扩大律文的适用范围。如在《驳案新编》卷三“本夫奸所获奸将奸妇杀死奸夫到官不讳·貌应瑞”一案中，貌应瑞之妻张氏与王幅多次通奸，被貌应瑞撞破后受到责打，仍不思悔改。后王幅买馍送与张氏，在巷道内共坐谈笑，被貌应瑞撞见，张氏被貌应瑞殴死。初审据杀奸处为非奸所而判奸夫、杀者（本夫）各杖一百，徒三年（依律，如系奸所杀死奸妇，本夫为杖责，奸夫为绞候）。刑部认为：“平日未经和奸之人，一男一女面见然一处，亦涉调戏勾引之嫌，况王幅素系该氏奸夫，今复同坐说笑，其为恋奸欲续情事显然。是同坐既属恋奸，巷道即属奸所。律载非奸所一条，非谓行奸必有定所，亦不必两人正在行奸之时。巷道之内，奸夫奸妇同坐一处，不可不谓之奸所。”故此案中本夫貌应瑞杀死奸妇张氏，应定杖责，而奸夫王幅则定绞监候。皇帝批准了此判决。很清楚，此案中，刑部扩张解释了律文中“奸所”的含义，扩大了该条律文适用的范围，从而创立了一项判例法的原则，完成了一项新的立法。
第四种情况是既适用律，又适用例。《刑案汇览》、《驳案新编》中这样的例子很多。如《驳案新编》卷十“轮奸·赵二虎”一案，赵二虎见狄元魁出门，其女儿狄有姐孤身在家，遂起意邀周黑虎前去轮奸。在处理此案时，刑部不仅引用律，也适用例：“臣部查例载，轮奸之案，审实俱照光棍例分别首从定拟。又，光棍（例）为首者斩立决，为从者绞监候。又，律载：强奸者绞监候，未成者杖一百，流三千里。（律）注云：若以强合以和成犹非强也等语，是强奸与轮奸之犯，罪名轻重不同。”此案中，刑部最后依律及律注将赵二虎核定为轮奸犯，并依例处以斩立决。
